1xbet官方网站法官的职责，不仅通过审理案件使法律与现实相对接，达到定纷止争之目的，还通过对司法本质的探究，在更高层次上实现维护社会公平正义之价值。

　　我们欣喜地看到，在办好个案的同时，顺庆法院法官们还积极将所思所想、所感所获付诸于笔端、形成成果，也都在各自擅长的领域发光发彩、硕果频出。有法官的审判案例入选最高院《人民法院案例选》、有法官的典型案例被省法院“民事审判评论案例指导”采用，有些法官们成立调研组、课题组，将研究的重点瞄准多元矛盾纠纷化解、诉源治理等领域……顺庆法院自由思辨、百家争鸣、百花齐放的氛围酣甜醇香。

　　作为清风法律专家工作室调研成果集中呈现的载体之一，顺庆法院《“清风”法意》专栏，已经连续出刊多期，专家们笔耕不辍，力作不断。工作室领衔人粟含敏同志《非法吸收公众存款案件中刑民交叉法律检索》一文，也在第六期刊出。

　　粟含敏同志长期从事民商案件管理、研究，是我院民商审判领域的专家型人才、资深法官，多次参与全区投资理财、重点楼盘等涉众问题研究，主持研究个案案例入选省法院典型案例。本文是他的匠心之作，是多年审判实务与理论研究的成果，字里行间可见其缜密的逻辑、独到的见解、深刻的体悟和扎实的专业功底，本文也为该类案件的审理提供可资借鉴的观点和宝贵的实战经验。

　　事实上，作为收案数量达一万五千多件的基层法院，在大量案件不断涌入的情况下，法官们能够沉下心来，将审判经验与理论结合起来，并且精品不断、形势喜人，这何尝不是勤勉敬业精神的生动呈现，这何尝不是一种振奋人心的局面？

　　“清风”徐来，“法意”盎然，衷心祝愿“清风法意”这片思辨的净土更加生机勃发。

　　内容提要：近年来，非法吸收公众存款案件因数量多、涉及人员广、金额大而成为影响金融秩序、社会稳定的重要因素。 非法吸收公众存款案件中，法律关系错综复杂，特别是民事法律关系与刑事法律关系交织后，刑民实体法和程序法的衔接配合，当事人利益的平衡兼顾，总是让警官、检察官、法官纠结。总体来说，涉及程序、实体及执行三个方面的问题：一是程序法上，刑民互涉案件的审理规则问题，即“先刑后民”、“先民后刑”抑或“刑民并行”的选择与适用；二是实体法上，基于同一法律事实或与该法律事实相关联的行为构成犯罪，相关民事合同的效力认定；三是非法吸收公众存款刑事案件中涉案财物查扣冻与民事案件中的查扣冻冲突。对此，理论界与实务界均有较多争议。本文拟就非法吸收公众存款案件中的刑民法律关系及法律适用等进行检索，期望在已有法律、司法解释中寻求有序、有效的程序处理机制和实体审理规则，为处理非法吸收公众存款案件的警官、检察官、法官、律师及参与群众工作的行政官员等提供参考。

　　案例. 2014年2月，周某（借款人）与李某（出借人代表，实为甲投资理财公司管理人员）签订《借款合同》，约定借款3000万元，月利率1.6%，期限6个月，朱某用自有房屋为该笔借款设定抵押担保并签订《抵押合同》，但未办理抵押登记。借款合同签订后，李某（出借人代表）向不特定人员借款，出具周某（借款人）的借条。甲投资理财公司以借款金额为基数，按月利率1.4%收取居间服务费。2015年9月，公安机关对甲投资理财公司、周某（借款人）与李某（出借人代表）均刑事立案，查封了朱某在抵押合同中提供的房屋。现李某（出借人代表）提起民事诉讼，2015年10月，法院依李某申请，也查封了该房屋，李某请求周某（借款人）偿还借款本息，朱某承担连带责任，对《抵押合同》中的房屋享有优先受偿权。同时，朱某因欠债，另一民事案件原告刘某也于2015年7月申请法院查封了该房屋。①

　　所谓刑民交叉案件，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件。根据犯罪嫌疑的发现时间，可以分为三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。

　　首先，需要明确的是，先刑后民并非司法原则。民事诉讼法第一百五十条规定的“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”是法律上明确了的审理顺序规则，这里的“另一案”，可以是民事案件，也可以是刑事案件、行政案件，并非先刑后民规则的确立。那么，先刑后民的说法从何而来呢？主要还是源自20世纪80年代的一些司法文件和司法实践。例如，1985年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》1xbet体育，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时受理。”1987年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（以下简称“87通知”）第3条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。”“两个通知”客观上强化和固定了处理刑民交叉案件的“先刑后民”思路。此后，1998年4月9日，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条再次明确“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。” 2014年3月25日，最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条同样规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。”2015年6月23日，最高人民法院颁布的《关于 审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定）第五条规定“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。”《规定》和《意见》依旧没有改变“先刑后民”在司法实践中的地位，当然，这是制度原因而非理念因素。这种“刑事程序合并民事程序”的方法有时会对被害人的权利救济产生消极影响，刑事判决的预决力有时在民事诉讼中产生重大影响或者说是根本影响。

　　为解决审判实务中的具体问题，最高人民法院又陆续通过司法解释对刑民交叉案件的审理顺序作出规范，80年代就已经确立了“刑民并行”规则，如“87通知”第3条“如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。

　　对于经公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。”、1997年最高法院颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称“97规定”）第3条第2款“对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”之后，1998年最高法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对刑民交叉案件的审理作出了较为明确的规定，正式提出了经济纠纷和经济犯罪可以分开审理的基本原则。其第1条规定“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。” 2015年6月23日，最高人民法院颁布的《关于 审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”实际上，最高法院自80年代以来的观点都是民事案件与刑事案件虽“有关联但不是同一事实的”，可以刑民并行。实践中，主要问题在于如何认定“同一事实”。②

　　鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人、以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”：一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，

　　鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。二是从法律关系的角度进行认定。如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷，人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

　　还有一类案件，是应当先民后刑的。先看一个案例：甲乙二人均为丙公司股东，各持股50%。甲为法人代表。公司经营过程中，甲的股权变为80%，乙为20%并以此分配公司利润，为此发生纠纷。乙向公安机关报案，公安机关以涉嫌职务侵占罪立案侦查并已经移送检察机关向人民法院提起公诉。甲向法院提起民事诉讼，请求确认其享有80%股权。这是较为典型的因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系的刑民交叉类型。甲就同一行为之所以承担两种性质的责任，是因为同一行为侵犯了两种不同性质的对象。而这两种对象在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、构成要件、证据规则、证明标准等方面1xbet体育，均有较大差异。本案中，甲的民事诉讼主张如果得到支持，刑事责任自然不承担；反之，如果甲承担了刑事责任，意味着侵占公司资产（乙的股权、利润）成立，甲的民事诉请自然不会得到支持。这里，涉及的一个问题是，先处理民事案件还是先处理刑事案件？对“本案必须以另一案的审理结果为依据”如何适用？因两种诉讼的证明标准不一，刑事证明标准较高，民事证明标准较低，因此，在刑事诉讼中不能认定的案件事实，未必在民事诉讼中不能认定。如美国辛普森案件，刑事判决其无罪，民事却判决其承担巨额赔偿。根源在于，刑事要求达到“排除合理怀疑”，而民事仅要求“优势证据”。本案中，如果股权的归属不明，何来侵占？而股权的归属，应当由民事诉讼解决，刑事诉讼是不能越俎代庖的。公权力对这类案件的介入采取较高标准，而私力救济采取较低标准。基于经济发展、诉讼成本、法官的专业领域，本案“先民后刑”更为适宜。再如，交通肇事案件，如果肇事司机逃逸，刑事在追逃中，犯罪嫌疑人短期内不能归案，受害人提起民事诉讼，如果仍然“先刑后民”，则受害人的权利得不到救济，伤者得不到救治，犯罪破坏的社会关系得不到修复，法律规范社会秩序的功能丧失。此时，先民后刑才能完成上述功能。

　　② 最高人民法院刘贵祥专委在2019年7月召开的全国法院民商事审判工作会议上的讲话内容。

　　综合上述分析，笔者认为，刑民交叉案件的审理顺序并非由刑、民案件的关联形态决定，而是取决于刑事案件或民事案件是否具有先行审理的必要。在对“必要”作出界定时，应重点考虑刑事判决预决力的范围，刑、民案件不同的诉讼目的以及不同的证据规则和证明的需要。充分尊重民事审判权的独立性，私权保护的优先性，运用法律解释方法，对“本案必须以另一案的审理结果为依据”作出合理的解释。

　　前述案例中，朱某用自有房屋为该笔借款设定抵押担保并签订《抵押合同》，未涉嫌犯罪，在李某（出借人代表）提起的民事诉讼中，可以采取“刑民并行”的审理规则，对民事部分作出判决。

　　非法吸收公众存款刑事案件中，单就每一笔借款而言，其借款合同、借条、转款凭据完全可以证明借款的合法性，应当受民事法律保护。但是，该罪就是因金额、借款人次成罪。这给司法实践中认定借款合同及相关的如担保合同、抵押合同等的效力带来困惑。集资人（理财公司或理财公司的法人代表等高管）被认定构成非法吸收公众存款罪案件中，涉及的合同情形（笔者所在地出现的非吸案件），大致可以分为以下两种：

　　一是集资人与出借人直接签订借款合同，所借资金转入集资人账户，即建立资金池，之后，集资人再将款借给用款方，用款方或第三人提供财产担保；

　　二是集资人选派人员为出借人代表，出借人代表与用款方签订借款合同，理财公司与出借人、用款方签订居间合同，用款方向出借人出具借据（如前面案例），出借人将借款直接转入用款方账户，第三人提供担保。

　　第一种观点认为，刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑事法律，属于《合同法》第五十二条“（三）以合法形式掩盖非法目的”情形，借款合同当然无效，保证合同作为借款合同的从合同，亦无效。如2013年，江苏省高院审委会认为，借款人的借款行为已经被人民法院认定构成非法吸收公众存款犯罪的，出借人起诉保证人承担保证责任的，法院应认定保证合同无效，按照《担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。

　　第二种观点认为，集资人的借款行为在刑事上犯罪，但在民事上应认定是集资人签订合同时，主观上构成欺诈，该欺诈行为损害的是出借人的利益，故应当按照《合同法》第五十四条处理，认定为可撤销合同。这种将合同的撤销权赋予出借人更有利于保护其权利，体现了私法领域的意思自治原则。

　　第三种观点认为，由于非法吸收公众存款案件复杂，涉及出借人众多，应当根据不同情况认定合同效力。浙江省高院即持此观点。1、刑事判决生效后，未纳入刑事案件犯罪金额的投资人提起民事诉讼的，为保持刑事判决的稳定性，不宜再将遗漏借款纳入刑事案件中，而是单独作为民事案件审理，一般应按有效合同处理；2、某一笔借款已经作出民事判决，刑事案件尚未审结的，为使犯罪嫌疑人的犯罪行为受到追诉，同时保证各投资人“均衡受偿”，应对民事案件再审，撤销原判，移送至刑事案件中统一处理；3、刑、民主体不一致或不完全一致时，如借款中有担保人，由于担保人不涉及犯罪，可采取刑民并行的方式审理。对合同效力的认定，可按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。” 之规定认定合同效力。这里，“对民间借贷合同并不当然无效”有不同理解，安徽省高院认为，主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪，并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理1xbet体育，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。而主合同效力的认定，并不依附于刑事案件，而是按照《合同法》第五十二条认定。关于该问题，最高人民法院发布的 ③“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，认定在行为人在构成非法吸收公众存款罪的情况下，行为人与相对人签订的民间借贷合同有效。笔者持第三种观点。

　　综上，前述案例中，《借款合同》《抵押合同》的效力也应区分情况认定。朱某为李某的该笔借款提供财产担保并签订《抵押合同》，《抵押合同》有效，但未按《担保法》第四十一条“当事人以该法第四十二条规定的城市房产、土地使用权等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定办理抵押登记，故抵押合同未生效。《担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反，不构成法律秩序和法律价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以运用解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法的基本原理，法律行为的转换是指原有行为具有替代行为的要件，并且可以认为如果当事人知道原有行为不生效或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。该原理在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易作出新的评价，用一种适当的行为去替代当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。这一原理也符合唐律中的一个司法原则，叫“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”，就是说，一个轻的行为在刑法里都规定为犯罪，你这个行为比他重，即使刑法里没有规定为犯罪，也应当作为犯罪来处理；你这个重的行为刑法里都规定不是犯罪，那么这个轻的行为当然就更不能认为是犯罪。按照法律的类推解释原理，把他运用在前案的民事抵押合同上，可以理解为，你愿意用你的房屋去设定抵押物权，这个行为较重，而未设定抵押物权仅承担一种比抵押物权对应责任更轻的责任，就属应当。就本案而言，双方对于担保的意思表示明确，若机械适用法律认定房产未抵押登记就不发生任何法律效力，则朱某不承担担保责任的结果将明显背离一般社会大众的公平认知，也显然有违诚实信用原则。朱某到底应当承担什么责任？有两种不同的观点：一种观点认为，债权人可依据抵押合同要求朱某承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介于保证和抵押权之间的非典型性担保，这种不规则担保应以抵押物价值为限承担连带清偿责任而非补充清偿责任。该观点的不足之处在于，连带责任是法定责任，法律并未规定该种情形应当承担连带责任；另一种观点认为，抵押权未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但可根据情形，如果未设定抵押登记的责任在抵押人，则可要求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行抵押登记义务、在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任，违约责任赔偿的是履行利益损失，故抵押人应当以抵押物的价值为限承担违约责任；如果未设定抵押登记的责任在债权人，则抵押人不承担责任。④

　　前案中，李某对《抵押合同》中的房屋不享有抵押物权，故不享有优先权；但可以请求朱某在《抵押合同》中提供的抵押房屋价值内承担违约赔偿责任。

　　④ 2018年12月出版的《追寻裁判背后的法理》、最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要即持此种观点。

　　在处理非法吸收公众存款案件查封财产时（以房产为例），我们经常遇到的一个问题是，同一宗房产上，既有公安机关的查封，也有法院的查封；既有甲地法院的民事查封，也有乙地公安机关、法院的刑事查封。处置时，甲地法院要求协助义务单位不动产登记部门协助办理过户手续，不办理要予以处罚；乙地公安说，我查封了的，如果你办理了过户手续，我要处罚你。不动产登记部门也左右为难，不论如何做，都会受到处罚。更重要的是，公安、法院各方都为本地稳定问题希望多分配资产而僵持，致房产变现十分困难。

　　轮候查封，法律上属于依次递补的查封。2004年3月1日实施的最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称04通知）第19条规定“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记。”2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《05规定》）第28条规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”《04通知》和《05规定》中首次将轮候查封进行了描述，成为法律术语。

　　关于轮候查封的性质，目前法律没有规定，学界争议颇多。最高人民法院的主流观点认为，按照《04通知》第28条规定的“查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”之文意解释，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。当首封解除时，轮候封才生效。因为轮候查封在某种层面上，是不能控制财产的，属于“空查、空冻”，按照2016年4月14日施行的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称《16批复》）第一条“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”之规定，首封法院应当处置财产，除担保物权、优先债权、参与分配等外，财产价值尚不能清偿首封法院执行债权时，轮候查封自然成为“空查、空冻”，首封法院才是财产控制法院。当然，财产控制与处分是要和处分后的分配区别开的，并不是首封法院控制并处分了财产，其当事人一定优先受偿。控制、处分和分配是不同的规则，这里不赘述。

　　上述轮候查封规定是最高人民法院结合执行创设的制度，那么，对于公安机关的刑事查封是否适用？如果公安机关的刑事查封晚于法院的民事查封，是否也适用该规定？刑事查封与民事查封是否属于同种性质的查封？关于这一点，目前法律也没有明确规定。按照2013年9月1日施行的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（以下简称《13规定》）第47条“要求查封、冻结涉案财物的有关国家机关之间，因查封、冻结事项发生争议的，应当自行协商解决。协商不成的，由其共同上级机关决定；分属不同部门的，由其各自的上级机关协商解决。协助执行的部门和单位按照有关争议机关协商一致后达成的书面意见办理”规定，采取的方式是“协商”，但是，实践中根本不具有操作性，公安、法院协商不成，报各自的上级机关再协商，如果还是协商不成，又怎么办？特别是处理非法吸收公众存款案件，难度更大。一方面，公安机关基于非吸刑事案件的查封，面对的是成百上千的投资群众，其维稳压力超级大，让公安机关出具书面意见同意首封法院处置财产，谁也不愿做这件事，尤其是外地的公安机关；另一方面，如果都是公安部门查封的，由其上级解决也较好办，但如果是公安与法院交叉查封，共同上级不同，只能是等待等待再等待。那么，协商不成有没有处理规则呢？

　　这里，我们结合2013年9月1日施行的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（以下简称《13规定》）第43条“已被有关国家机关依法查封、冻结的涉案财物，不得重复查封、冻结。需要轮候查封、冻结的，应当依照有关部门共同发布的规定执行。查封、冻结依法解除或者到期解除后，按照时间顺序登记在先的轮候查封、冻结自动生效”、第44条规定“不同国家机关之间，对同一涉案财物要求查封、冻结的，协助办理的有关部门和单位应当按照送达相关通知书的先后顺序予以登记，协助首先送达通知书的国家机关办理查封、冻结手续，对后送达通知书的国家机关作轮候查封、冻结，并书面告知该涉案财物已被查封、冻结的有关情况”及2018年1月1日施行的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《18规定》）第49条“已被依法查封、冻结的涉案财物，公安机关不得重复查封、冻结，但是可以轮候查封、冻结。已被人民法院采取民事财产保全措施的涉案财物，依照前款规定办理。”分析，公安机关的刑事查封，其轮候封的性质也属于效力待定，并不优于法院的民事查封，刑事查封与民事查封的效力相同。也就是说，公安 《13规定》《18规定》与法院的《04通知》《05规定》和《16批复》关于轮候封的法律意思是一致的，并无不同之处。这应该是我们处理轮候封的规则。

　　那么，协助义务单位不动产登记部门履行协助义务时，在查封阶段，只需按照查封通知送达的先后顺序进行查封登记即可，在办理权属变更时，首先审核是不是首封机关处理的，其次，是不是享有抵押物权、优先权等机关处理的即可，无需其他轮候封机关同意或解封。

　　在非吸案件的查冻财产中，有三类情况还需讨论。一是让与担保问题，这类情况发生在借款合同签订时，同时签订商品房买卖合同；二是借款到期后签订的商品房买卖合同性质认定问题；三是犯罪嫌疑人在资产查冻扣后的自主清偿问题。

　　关于让与担保。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物之所有权等权利转移于担保权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人就该标的物受偿之权利转移型、非典型性担保，包括了所有可转让性财产和权利（如房产、股权）。与之对应的是后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务不能清偿时，须将标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。其主要区别在于：一是所有权转移时间不同。让与担保是在担保设定之初，就转移权利；后让与担保是在债务人未履行债务后才转移权利。二是担保物取得的权利状态不同。让与担保权人实际取得了担保物权利，后让与担保取得的是一种期待权。让与担保、后让与担保仅是一种学理定义，现行法律中并未明确规定该种担保方式。司法实践的处理也是五花八门，样态百出。下面作简要分析：一是让与担保合同效力认定。⑤ 鉴于让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。其一，“现行法律尽管没有规定包括股权让与担保在内的让与担保，但也没有禁止此类担保方式。根据‘法无禁止皆可为’的私法解释规则，只要是当事人的真实意思，让与担保本身就是合法的，应予保护”；其二，当事人是否构成虚伪意思表示。在借款时签订房屋买卖合同，所表达的意思是：买卖房屋是假，担保债的履行是真。按照《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”理解，当事人签订的房屋买卖合同是虚假意思，买卖合同无效；但是，买卖合同背后隐藏的意思是，用标的物对借款担保，该意思表示是真实的，且不违反《合同法》52条规定，因此，应当认定让与担保有效；其三，关于是否违反物权法定原则问题。《物权法》第十五条确定了原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。该区分原则的确立，不仅为物权法定主义与契约自由原则之间提供了足够的缓冲和腾挪余地，而且为以让与担保为代表的非典型性担保的发展提供了充分的空间。根据该原则，物权法定原则本身并不影响合同效力，让与担保合同仍然为有效；其四，关于是否违反流质条款问题。《物权法》明确禁止流质或流押，禁止抵押人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急而滥用优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。《物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，即否定了归属性让与担保的效力，但是，如果我们将让与担保解释为清算型担保，就不违反流质的规定了，清算是公平原则的体现。《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的内容，实际上就是将其解释为清算型担保，但又回避了担保，债权人对该标的物是否具有优先权？解释并未明确。按照最高法院2019年7月于哈尔滨召开的全国法院民商事审判工作会议上刘贵祥专委的讲话精神，“让与担保本身就是合法的，应予保护”，笔者认为，对于签订买卖合同后，办理了物权转移登记的让与担保，可以认为完成了质押登记，足以对抗第三人，宜认定为享有优先权但要清算；对于签订买卖合同后，尚未办理物权转让登记的后让与担保，未产生对外宣示的效力，仍然属于合同之债权，不能对抗第三人，不宜认定享有优先权。综上，虽然法律并未规定让与担保，但是，它是有存在价值和空间的，也广泛被社会所运用。实践中，宜认定清算型让与担保为有效。归属型让与担保因违反物权法关于流质的规定，应为无效。当然，这里应当指让与担保而非后让与担保，后让与担保不转移物权，无讨论必要。

　　关于借款到期后签订的商品房买卖合同性质认定问题。在非吸案件中，借款人与出借人签订商品房买卖合同的时间可以分为两段，一是债务清偿期未届满，二是债务清偿期已届满。对于债务清偿期未届满签订的商品房买卖合同，认为是让与担保，前面已经阐述；本节重点分析债务清偿期届满后达成的房屋买卖合同问题。问题内容是：债务到期后，债务人无偿还能力，用房屋进行清偿债务，达成房屋买卖协议。可以分为两类：一是达成以房抵债协议并办理了房屋过户手续；二是当事人只就以房抵债达成协议，没有办理产权过户手续，也没有现实交付房屋。

　　对于第一种情形，即办理了产权转让手续的，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第17条已经明确“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持”；对于虽未办理产权转让手续，但已经实际交付房屋的，类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债协议有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。

　　实践中大量存在的是第二种情形，即签订房屋买卖合同后未办理产权转移登记，也未实际交付房屋。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》对此未作规定，司法实践中也存在争议。一种观点认为，以房抵债协议属于实践性合同，在没有完成物权变动的情况下，以房抵债协议尚未生效，对债务人不具有拘束力，新债务未履行，原债务就未消灭，债权人只能按照原债务向债务人主张；另一种观点认为，以房抵债协议并非必须为实践性合同，对于没有完成他种给付的，实际上更符合新债清偿（原债与新债并存）的特征。在现行法律没有明确规定的情况下，将之解释为诺成性合同并非没有空间。房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿的问题，不应影响以房抵债协议的生效。其理由是：一、债务已经到期，当事人已经对债务进行结算，此时，债务金额与抵债物在价值上基本相当，一般不会出现显示公平情形；二、现行法律没有明确规定代物清偿制度，没有明确代物清偿是实践性合同还是诺成性合同，更应注意现实的交易模式和当事人自主的交易安排及社会发展的需要，从更有利于实现当事人的合法权益以及尽可能地贯彻意思自治理念出发，维护交易稳定；三、从合同的发展趋势看，实践性合同呈逐渐减少，在强调意思自治的语境下犹其如此。合同法的基本立场也是诺成为原则，实践为例外；四、维护债权人利益是民法特别是合同法的重要价值取向，以房抵债协议一般处置的是较为优良的房产，能够最大限度的满足债权人利益；五、当事人对原借款进行了结算，将借款转变为购房款，建立房屋买卖合同，成立了新的债务，构成债务更新而不是债的变更，旧债应当消灭。当然，与旧债相关的如担保债务，因主债务消灭，也应当一并消灭。

　　关于犯罪嫌疑人在资产查冻扣后的自主清偿性质。刑事立案后，犯罪嫌疑人主动用现金或自有资产清偿债务，实质是主动退赔，属于退赃。在处理非吸的过程中，往往出现一种情形，即犯罪嫌疑人主动退赃时，不是按“均衡受偿、比例分配”原则退还非吸款，而是对一部分出借人退款，对另一部分未退款，民不患寡而患不均，造成新的矛盾。对此，应区别情形予以处理：一是犯罪嫌疑人用他人的财产（如，引进第三人资产）清偿债务。对此应持支持态度。第三人的自愿行为不具刑事强制性，在民事的角度属于当事人自愿履行，即使分配不均，公权力也不应干涉。二是犯罪嫌疑人用已被公安机关控制的财产或者虽未被公安机关控制但属于犯罪嫌疑人自有的财产清偿债务。对这种情况应从严把握。原则上必须按照“均衡受偿、比例分配”清偿，即应当先落实清偿方案，经债权人同意后实施，属于审判前的返还行为，公安机关对是否解封要从严审查，避免因分配不均造成新矛盾。

　　非法吸收公众存款案件处理的难点和重点是涉案财产处置与分配，而资产处置问题更是难中之难，资产追缴难、追缴到的资产负担多界定权属难、厉害关系人异议处理难、变现难，所以，嫌疑人的自主清偿与司法强制清偿相结合、民事途径清偿与刑事途径清偿相结合，能够保障各方的利益诉求得到最大化的满足，在现实中具有一定的操作性。有学者建议，对非法吸收公众存款案件，采取刑事审判和涉案财产审判分离的办法，即刑事案件仅审理涉刑部分，对涉案财产部分单独审判，主要也是基于涉案财产的复杂性，执行员处理手段单一，不足以应对涉案财产的复杂性。⑥

　　⑥芦磊：“非法集资案件涉案财产处置机制的构建”，载《人民司法》2019年第13期

　　我们重点讨论的是，查封财产上设定的抵押物权人、刑事被害人、一般债权人的清偿顺位。

　　《物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第55条规定“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”均确定了抵押权属于法定优先权，不受查封等措施影响其物权性。当然，对抵押权的优先受偿也有例外规定，比如，抵押权与建设工程价款优先权、土地使用权出让金优先权、商品房买卖优先权发生权利竞合时，这些优先权则优于抵押权受偿。这里不赘述。

　　不过，抵押权虽是法定物权，但还需以善意取得为前提。《物权法》第一百零六条对所有权的善意取得规则进行了统一构造，并运用参照技术将其扩展至其他物权的善意取得。因此，作为担保物权的抵押权也就适用善意取得制度。并且，如欲保护善意第三人和交易秩序的安全与稳定，抵押权的善意取得制度成为法律的当然选择。2014年施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《14规定》）第11条明确“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的。（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”该条说明2点：一是若第三人系恶意行为，则一追到底；二是刑事追赃要适用善意取得制度。刑事追赃对善意取得制度的适用，反映了立法价值取向的转变：将法律保护的重心由静态的归属安全向动态的交易安全转变，以强化对第三人利益的保护，从而实现商事交易安全与稳定。

　　《14规定》第13条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”结合《侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任、行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”我们不难看出，立法者把法律保护的重点向生命健康倾斜，国家利益向个人利益让道。

　　关于非法吸收公众存款案件中的集资参与人是不是受害人问题，2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”虽未明确集资参与人就是受害人（如果明确集资参与人为受害人，则与非吸罪的立法本意相悖，非吸罪保护的是国家金融秩序，受害人是国家），但从“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”可以看出，集资参与人实际享有的“优于其他民事债务获得退赔”权利，是已经将其视为被害人了。

　　从以上分析看出，非吸案中查封财产变现后的清偿顺位是：抵押权人债权，被害人损失，一般民事债权。

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