yb体育第一条 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。

　　第三条 经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

　　第四条 企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

　　第五条 国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

　　第六条 商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。

　　第七条 商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。

　　（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；

　　（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

　　第九条 外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

　　第十条 外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织。

　　第十一条 申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

　　第十二条 同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。

　　第十三条 注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

　　第十五条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

　　第十六条 申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

　　第十七条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　第十八条 两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。

　　第十九条 对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。

　　第二十条 国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

　　第二十一条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知申请人。申请人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。

　　第二十二条 对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局裁定，并书面通知异议人和申请人。

　　第二十四条 注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告。

　　第二十五条 转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。

　　第二十六条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

　　第二十七条 已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

　　第二十八条 对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得瑞以相同的事实和理由申请裁定。

　　第二十九条 商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的终局裁定后，应当书嫱ㄖ泄氐笔氯恕?/P

　　第三十条 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：

　　第三十一条 使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

　　第三十二条 注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

　　第三十三条 违反本法第五条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。

　　第三十四条 使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：

　　第三十五条 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。

　　第三十六条 对工商行政管理部门根据本法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定做出的罚款决定，当事人不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

　　（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　第三十九条 有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。锓犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

　　第四十条 假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　第四十一条 申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。

　　第四十二条 本法的实施细则，由国务院工商行政管理部门制定，报国务院批准施行。

　　我国民商法在该阶段萌芽，在先秦时期，在财产流转、商品交换等积极发展的情况下，逐渐形成了民商事萌芽，该时期民商法，在形成当中受到较大来自宗法制度的影响。此时，周天子作为周族大宗，根据宗法原则确立了父权制度以及嫡长子继承制，对我国后来的继承法以及婚姻方面产生了深远的影响，该种立法制度，则在当时具有了民商法的作用。而时间来到公元前5世纪，李悝开展变法改革，在改革中，其对春秋以来各诸侯国立法司法的经验进行了广泛总结，与此同时充分联系本国实际情况的情况下制定出的我国第一部法典《法经》。这是一部以刑为主、不同法合体的法典，分为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法六篇，其中，盗法是同公私财务保护相关的法律，贼法则是关系到人身安全以及政权稳定的法律，在这两篇内容中，都涉及到有保护人身安全以及个人财产方面的法律，即属于广义的民商法规范。而时间到了公元前356年，秦国的商鞅变法，即在联系秦国实际情况以及改革需求的情况下对《法经》进行了内容方面的扩充，不仅将法改为律，且制定了新法律，在封建法律建立、完善的情况下，单纯法层面的公平已经不能够满足人们的需求，需要将其应用在更为关键的地位，而律正也是对当时人们该方面需求的体现。使用均布律对以往的法进行代替，则更是对法律规范在适用性方面必行性以及普遍性的强调。而为了能够对新的社会关系进行调整，商鞅也需要能够对法律内容进行充实。

　　在奴隶制中，法通常情况下同刑间具有联系，即为刑事法律，而在封建制度逐渐形成的情况下，很多新的、非单纯刑事关系也需要通过法律的应用进行调整，也正是因此使更多非刑事法律出现。

　　在秦律当中，具有较多民商事法律规范，如《金步律》以及《关世律》等，同时从律中较多保护自然资源、管理山林畜牧饲养方面商事、经济法律层面看来，也充分体现出了统治者科学管理以及生产技术等内容。《田律》当中，就已经较为明确的规定在早春时节不得对山林资源进行砍伐，在夏季前不允许捕捉幼鸟、幼兽等。而在商法领域中，也具有统一的度量标准，不仅在具体应用当中十分便捷，且充分体现出了平等交易的特征。

　　该时期是我国古代民商法的初步发展阶段。在汉朝建立后，在对《秦律》进行参照的基础上，制定了《九章律》。在该律中，其在《法经》的基础上增加了《户律》、《厩律》以及《兴律》，并以此成为了汉率当中的核心与骨干。在《九章律》中，其前几篇同《秦律》当中的内容较为相似，即单纯为刑罚方面的规定，而在后三篇当中，即更多具有民商事角度的法规，其内容包括有徭役、仓库、户籍、赋税以及兴造等方面。即当时的统治者通过《田令》以及《田律》保护公私土地的所有权，并通过《盗律》保护其余财产。在汉代以后，我国经历了三国两晋南北朝多年的动荡时期，并在隋朝时获得了再一次的统一，隋开皇元年，隋文帝命常明、杨素等人制定新律，即为《开皇律》，共有十二篇、五百条。而在隋炀帝即位后，则颁布《大业律》，《大业律》除了在篇目上具有增加以外，在内容上同《开皇律》相比并没有存在过大的改动。在《开皇律》中，其中的杂律以及户婚律即为民商事方面的规定。而到了唐朝，统治者在对隋朝灭亡历史教训进行认真总结的基础上，得出了封建政权存亡关键在于新人的结论，并将礼义教化作为国家治理的基本方式，而将制裁以及刑罚作为对国家进行治理的辅助手段。唐律共有12篇，其中，户婚律当中具有两部分内容，即为婚姻与户籍，在唐代，户籍制度十分严格，无论是出生、成年还是老年，都需要在户籍上得到反映，如果登记情况不准确，如存在谎报健康情况以及增减年龄等，都需要受到惩罚。同时，唐代实行均田制，剂将土地分给百姓，并规定有一定的标准，如果出现超出规定标准，则为不允许的，且盗耕、盗卖、侵夺别人的田地也是不允许的行为。婚姻方面，则为典型的封建婚姻制度，主要内容包括有同姓不婚、良贱不许通婚以及不许重婚等。

　　该时期为民商法在我国古代的快速发展阶段，在我国封建社会发展中，宋代处于新旧交替、承前启后的转折时期，无论是文化教育、思想观念还是科学技术都具有了较大程度的提升，并因此使宋代法制文明在世界范围内处于前列。在当时宋代经济水平处于世界经济前列的情况下，即需要其能够在法律方面积极进行调整，以此实现宋代民商事法律数量的增加，这部分规范在《宋刑统》当中得到了充分的体现。《宋刑统》是我国宋代的第一部刑事法典，是按照新体隶编纂的以刑律为主的刑书。在《宋刑统》中，其中对民事法律关系的内容同《唐律》相比具有了明显的增多，这也是《宋刑统》最为突出的一项内容，在其中对宋代使其的法律特征进行了充分的反映。

　　在这部分新的法律条文中，对户绝财产的继承原则进行了详细的规定，并对女子财产继承权进行了明确，包括有死商财务处理以及婚田争讼等，都做出了严格的规定。从其中新增内容可以看到，其在维护个人私有权以及私有权转移方面的法条同《唐律》相比具有了而明显的增多，该种情况的存在，不仅是对我国宋代私有制积极发展的深切反应，也是对宋代商品经济关系调整民事立法的本质特征进行了表现。

　　元代是我国整个历史发展中完全统一中国大地的王朝，在该朝代中，不同民族也体现出了不同的社会习惯，即同其余封建王朝相比，其并没有制定统一的法典。而在元代民商事法律方面，则体现出了多元特征，在对民商事务进行处理时，更多的对各依本俗的治国方略进行了应用，并因此承认不同民族的习惯与法律。受到不同民族风俗方面存在的差异，且在司法上也具有新的规定，即允许不同民族在自犯时使用本民族法，而互犯时则约会处理。该种不同机构审查的方式，则使得元代民事法律具有着明显的多元性。在元朝建立后，受到儒家礼教影响，使得很多儒士馆员也进入到统治集团当中，在此过程中，则使得我国古代法律观也逐渐渗透到了当时的民法制度当中。在很多元代立法文件中，即能够找到同民商法有联系的较多规定，如《至元新格》等。

　　该时期为民商法在我国古代的完备阶段。洪武元年的《大明律》以《唐律》为基础编订，在《大明律》中，民商法在范围以及独立地位方面得到了充分的体现，在之前历代法典中，民刑部分可以说是法典当中的重要特点，而在《大明律》中，即对该定式进行了改变。在其中，刑法同民法是互不干涉、彼此独立的存在，对民间义务关系以及平皿权利进行调整的法律条文在《大明律》当中占据了五分之一。而在明朝我国平民社会地位提升、经济发展的情况下，为了能够适应该种变化，在《大明律》中，不仅增加了相关条文，同时也具有了更大的调整范围，不仅大幅度增加相关内容，且范围涉及到较多民法领域，即从最初的田产、婚姻等方面扩大到税收以及工商领域，而从实践角度看来，当时我国社会经济情况已经从最初的自然经济发展出了具有工商契约现象阶段，而很多史料也竞争，明初社会经济在不断发展的情况下，当工商、经济以及赋税等纠纷问题出现后，作为对民事权力义务关系进行调整的民法也将进入到这部分经济领域中，以此实现社会经济发展的协调。

　　第一条、为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。

　　第三条、经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

　　第四条、企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。

　　企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

　　第五条、国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

　　第六条、商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为。

　　第七条、商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。

　　（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；

　　（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

　　第九条、外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

　　第十条、外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织。

　　第十一条、申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

　　第十二条、同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。

　　第十三条、注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

　　第十五条、注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

　　第十六条、申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

　　第十七条、申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　第十八条、两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的yb体育，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。

　　第十九条、对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。

　　第二十条、国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

　　第二十一条、对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知申请人。申请人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。

　　第二十二条、对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局裁定，并书面通知异议人和申请人。

　　第二十四条、注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

　　第二十五条、转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

　　第二十六条、商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

　　经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

　　第二十七条、已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。

　　第二十八条、对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得瑞以相同的事实和理由申请裁定。

　　第二十九条、商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的终局裁定后，应当书面通知有关当事人。

　　第三十条、使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：

　　第三十一条、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

　　第三十二条、注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

　　第三十三条、违反本法第五条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。

　　第三十四条、使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：

　　第三十五条、对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。

　　第三十六条、对工商行政管理部门根据本法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定做出的罚款决定，当事人不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

　　（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　第三十九条、有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。锓犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

　　第四十条、假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

　　第四十一条、申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。

　　第四十二条、本法的实施细则，由国务院工商行政管理部门制定，报国务院批准施行。

　　在当前司法解释研究的特定学术语境下，司法解释可作实然状态与应然状态两种理解。前者侧重于对司法解释的历史、现状及作用的描述，后者侧重于对构建科学的司法解释体制的探索。后者例如，在立法机关确立的二元司法解释体制(最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权)下，主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制；①在最高人民法院已经明确规定地方法院不得制定司法解释性文件的情况下，一些学者主张地方法院也应享有司法解释权；②在最高人民法院作出大量抽象的规范性解释的情况下，一些学者主张应当不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释，③或者司法解释应仅限于法官和审判组织在具体案件审理中对法律的解释。④凡此等等，均属于应然状态的司法解释。

　　本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释，旨在阐释民商事司法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。因此，本文关注的是实然状态的司法解释，而不是应然状态的司法解释。依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。由于最高人民检察院的司法解释主要涉及刑事方面，少有关于民商事(私法)方面的司法解释，有关民商事(私法)方面的司法解释主要由最高人民法院作出，因此本文讨论的主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释不仅涉及民商事(私法)方面，也涉及刑事以及其他审判活动方面，本文重点讨论的是最高人民法院民商事(私法)方面的司法解释。因此，除非特别指明，本文所谓“司法解释”仅指最高人民法院关于民商事(私法)方面的司法解释。

　　最高人民法院司法解释的现行法律依据是1979年《人民法院组织法》第33条和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《关于加强法律解释工作的决议》)第2条。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释；后者规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。往前追溯，其法律依据则是1956年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》(以下简称《关于解释法律问题的决议》)。其第2条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”⑤

　　为了规范司法解释工作，最高人民法院1997年制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(以下简称《关于司法解释工作的若干规定》)，2007年又制定《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《关于司法解释工作的规定》)取代了1997年的规定。根据上述关于司法解释的授权性法律和最高人民法院关于规范司法解释的规定，最高人民法院的司法解释体制基本内容如下：

　　第一，审判工作的司法解释权归最高人民法院，地方各级法院不享有司法解释权。最高人民法院1987年3月31日作出的《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，明确排除了地方法院的司法解释权。法官或审判组织也不享有司法解释权，法官在审理具体案件中对法律的理解与适用，不属于司法解释权，而是法律适用权。⑥

　　第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。⑦依据上述《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律、法令条文本身需要进一步予以明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定；不属于审判工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

　　第三，关于司法解释的形式。在1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》之前，常见的形式有“意见”、“解释”、“解答”、“批复”、“答复”、“通知”、“规定”、“纪要”、“复函”等；在该规定之后，司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。“解释”是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定”；“规定”是“根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见”；“批复”是“对于高级人民法院、军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。2007年的《关于司法解释工作的规定》增加了“决定”这种形式，用于“修改或者废止司法解释”。在当代中国私法进程中，“意见”、“解释”、“规定、“纪要”等形式的规范性司法解释所起的作用明显大于“批复”类司法解释。因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。

　　第四，关于司法解释的效力。根据上述1997年《关于司法解释工作的若干规定》第4条、第14条和2007年《关于司法解释工作的决定》第5条、第27条的规定，最高人民法院的司法解释具有法律效力，司法解释作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。关于司法文书可以直接援引司法解释的做法，在1997年《关于司法解释工作的若干规定》之前，1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》即已提出可在法律文书中引用最高法院的司法解释。⑧这也就是说，作为法官断案的依据，不只是法律，也包括最高法院的司法解释，因此司法解释具有“法源”属性。但司法解释具有的“法源”属性，是最高人民法院自己赋予的。

　　当代中国正处在社会变革时期，从计划经济体制到市场经济体制，从公有制一统天下到多种经济成分并存，急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。这是改革开放以来推行法治的基本要求。在当代中国，法律对社会关系变化的反应，主要通过立法和法律解释两种方式。前者指立法机关通过制定新法或修订旧法以适应社会变革的需要，后者指有权解释机关通过对法律作出新 的解释以适应社会变革的需要。这两种方式相得益彰，均发挥了重要的作用。

　　在立法层面上，随着改革开放的发展，私法领域的立法逐步完成，从1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)的制定，到1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的颁布，再到1993年的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、2007年的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及2009年的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，不仅逐步解决了私法领域的“无法可依”问题，而且各项私法制度也日趋完善。

　　在法律解释层面上，虽然全国人大常委会享有法律解释权，但在私法领域，全国人大常委会对法律的解释，长期以来处于冬眠状态。最为活跃的则是最高法院的司法解释，几乎到了“无法不解释”的地步。从1979年到2011年，最高人民法院共做出各种民商事司法解释469件。⑨其中，“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有：

　　1.综合类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)(以下简称《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》)、《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年)。

　　2.物权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(1995年)、《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》)(2000年)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)等。

　　3.合同法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解释》(1987年)、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(1999年)(以下简称《合同法司法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年)(以下简称《合同法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2010年)等。

　　4.婚姻家庭、继承法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年)、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(2001年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(2003年)(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(2011年)(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)等。

　　5.损害赔偿法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年)等。

　　6.知识产权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2006年)、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009年)等。

　　7.商法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2000年)、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》(2006年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(2008年)(以下简称《公司法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2011年)(以下简称《公司法司法解释(三)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一)》(2010年)等。

　　显而易见，民商事立法与最高人民法院的司法解释，构成了当代中国私法进程的两条发展脉络。在这两条私法发展脉络中，基于以下两个方面的因素，最高人民法院的司法解释对于当代中国私法进程的意义，尤为重要。

　　一是当代中国私法立法进程缓慢，法律常常处于相对缺位的状态，尤其是1992年十四大确立市场经济体制的目标之前。法律的缺位表现为：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。立法缺位与改革开放以来所秉承的“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。1986年，关于《民法通则》的立法说明清楚地表达了这种立法指导思想：由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。考虑到《民法通则》还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规 定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。⑩这种立法指导思想，直接导致20世纪70年代末第三次民法起草和90年代末第四次民法起草的搁置。立法的相对缺位给司法解释留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用凸显。事实上，无论是改革之初“无法可依”状态下作出的贯彻执行民事政策法律的“意见”，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的“意见”、适用法律问题的“解释”或“规定”等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。例如，1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律的意见》)和1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》)，基本上是在“无法可依”的情形下作出的具有法律创制意义的司法解释。这两部司法解释的内容涉及婚姻家庭、收养、继承、房产、宅基地、债务、损害赔偿等领域，除了婚姻部分可称为“法律解释”(前者时有1950年的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)为解释的对象，后者时有1980年的《婚姻法》为解释的对象)外，其他部分的规定均为法律创制。又如，1980年新的《婚姻法》颁行后，最高人民法院除了在上述1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外，还于1989年了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》和《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》两个司法解释。前者对《婚姻法》第25条确立的“感情破裂”离婚标准作了具体的界定，列举了11种可以认定“感情破裂”的具体情形；后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则，并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定，具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的“立法”意义。

　　二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。例如，1992年底十四大确立了市场经济体制的改革目标，使得包括1981年《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)在内的诸多在计划经济体制下制定的法律，难以适应经济体制改革发展的需要。于是最高人民法院于1993年1月在上海召开全国经济审判工作座谈会，5月份了《全国经济审判工作座谈会纪要》，提出“要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展”，对经济审判工作的指导原则作了相应的调整，成为当时处理经济纠纷的准则。又如，2000年，中国加入世界贸易组织的前景已经明朗，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》，提出人民法院面对这一重大变化和新的挑战，要特别注重了解和掌握世贸组织的各种运作规则，分析和研究今后涉外经济纠纷案件的热点和难点，并相应制定司法对策；要抓紧研究加入世界贸易组织急待解决的法律适用问题，例如反倾销、反垄断争端，投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律法规的适用均应从司法解释方面加紧做好工作。再如，2010年，为了适应经济发展方式转变的需要，最高人民法院了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。在全部的18条意见中，11条是关于审理各类民商事案件的指导意见，涵盖了投资、担保、消费者权益、土地征收和房屋拆迁、服务、金融、企业破产、农业、知识产权等民商事领域。这一类的司法解释还有：《最高人民法院关于进一步加强各项审判工作为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障的通知》(2003年)、《最高人民法院关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》(2006年)、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》(2007年)、《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(2007年)、《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(2008年)、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(2009年)等。最高人民法院的上述“纪要”、“通知”、“意见”等，对于及时调整审判工作的思路，适应社会变革的需要，起到了很好的作用。

　　当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义，不仅表现在司法本身(规范全国民商事审判工作)，也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释在上述两个层面均起着重要的作用，扮演着“先行者”的角色。

　　在私法制度构建的层面，司法解释所起的作用有二：一是司法解释“先行”于立法，为私法的制度构建奠定基础。二是司法解释进一步充实私法制度，其本身成为私法制度的组成部分。

　　在当代中国私法进程中，立法和司法解释呈现出一种互动的关系，最高人民法院和立法机关的负责人对此均有清楚的说明。

　　现任最高人民法院研究室主任胡云腾指出：“司法解释是发展法律、孕育法律的良好素材，其既是适用法律的成果，也是法律的渊源。十年来，我国法治发展的路线图就是，司法机关在适用法律的过程中总结经验，把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释，然后被立法机关认可，再通过立法上升为法律。”(11)前最高法院研究室主任周道鸾1994年亦著文指出：“我国立法机关制定或者修改现行《刑法》、《民法通则 》、《继承法》、《婚姻法》、《经济合同法》yb体育、《商标法》、《海商法》以及《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的总结和司法解释的结晶。”(12)

　　1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的在六届全国人大四次会议上作《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》时指出，该草案是法制工作委员会会同最高人民法院和一些法律专家经过反复调查研究，广泛征求意见的基础上起草的。(13)1999年3月9日，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明》中也指出，《合同法》的制定注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。(14)2008年12月22日，时任全国人律委员会副主任委员的李适时在十一届全国人大常委会第六次会议上作《关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》时也指出，制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发，总结实践经验，把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中，进一步完善我国的侵权责任法律制度。(15)

　　司法解释与立法之间的这种互动关系表明，在私法进程中，司法解释往往“先行”于立法，司法的经验常常成为立法的“良好素材”yb体育，为私法制度的构建奠定了基础。以下例子虽只涉及部分私法制度，但足以说明司法解释的“先行”意义。

　　例一，关于继承，最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》均作了专门规定。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。关于《继承法》与最高人民法院上述司法解释的关系，1985年4月3日在六届全国人大三次会议上所作的立法说明也有一个交代：《中华人民共和国继承法(草案)》是由法制工作委员会会同最高人民法院在《民法草案(四稿)》财产继承权编的基础上，进一步研究修改拟订的。在修改拟订过程中，法工委到福建、广东、北京、陕西、甘肃等地进行了调查，收集有关继承的案例，总结实践经验，特别是近几年法院审理继承案件的实践经验。(16)

　　例二，关于保证，在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)之前，立法上仅有《经济合同法》第15条和《民法通则》第89条第1项作出原则性的规定。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(第106条－第111条)和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《关于保证的规定》)作了较为详细的规定。这两个司法解释关于保证的许多规定在1995年的《担保法》中都得到了体现。例如，《担保法》第7条关于保证人须有代偿能力的规定与《意见》第106条一致；第10条关于企业分支机构保证资格的规定与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第107条和《关于保证的规定》第17条基本一致；第13条关于保证合同应采取书面形式的规定，则源于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条和《关于保证的规定》第1条之1；第28条关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，源于《关于保证的规定》第15条。

　　例三，关于同一财产上抵押权、留置权并存时的清偿顺序，1995年《担保法》未作规定，2007年《物权法》第239条对此作了规定。该条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”《物权法》的这一规定显然是考虑到2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条的规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

　　例四，关于离婚标准，1980年《婚姻法》第25条确立了“感情破裂”的离婚标准，但何为“感情破裂”？需要进一步明确具体的判定准则。2001年修订《婚姻法》增加了具体标准。修订后的《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”这一规定显然与1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》有关，后者列举的14种可认定“感情破裂”的情形，(17)其中就包括了上述情形。

　　例五，关于安全保障义务，《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。该条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的 除外。”

　　例六，关于学校等教育机构的责任，《侵权责任法》采过错责任原则。如第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”(18)上述规定，无疑考虑到了1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条和2003年《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定。该条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”

　　当前，司法解释的“先行”作用仍在进行之中，一些制度仍停留在司法解释的层面，尚未被立法所采纳。例如悬赏广告，《民法通则》和《合同法》均未作规定，2009年最高人民法院《合同法司法解释(二)》第3条(19)对其作了原则性规定。又如情事变更原则，司法实践中早有先例，(20)1998年9月4日全国人大办公厅公布的《中华人民共和国合同法(草案)》曾有规定，(21)但在审议时删去了这一条，(22)上述《合同法司法解释(二)》第26条规定了情事变更原则。(23)再如，关于股东除名问题，《公司法》未作规定，最高人民法院《公司法司法解释(三)》第17条对此作了规定。(24)笔者以为，无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则，还是公司法上的股东除名制度，从司法解释到立法，只不过是个时间问题而已，必将再一次证明司法解释具有的“先行”于立法的意义。

　　法律制度的完善在于其规范的详尽，能够将规范社会关系的法律规则纳入其中。在当代中国私法进程中，私法制度的构建显然离不开司法解释。司法解释对私法制度的完善，不仅在于立法的缺位，需要司法解释予以补充；而且也在于虽然立法到位，但法律的规定并不能穷尽社会生活，从而需要司法解释予以细化，以发挥法律的规范作用。在前一种情况下，司法解释往往成为立法之“先行”，为立法做准备，最后进入立法；在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。

　　例一，关于夫妻财产制，《婚姻法》对夫妻共同财产的范围和夫妻一方的财产作了区分和界定(第17条、第18条)。但现实生活中，基于中国固有的家庭财产传统以及市场经济条件下财产关系的多元性，夫妻财产关系极为复杂。为了法院在处理离婚案件中正确界定夫妻共有财产与一方财产，最高法院连续作出了三个司法解释，对夫妻共有财产和一方财产的界定进行了细化，尤其是《婚姻法司法解释(二)》对夫妻财产中涉及股票、债券、投资基金份额、合伙企业和独资企业中的权益等做了规定，不仅为审判实践提供了规范，而且大大丰富了夫妻财产制的内容，成为夫妻财产制的组成部分。

　　例二，关于交易习惯，《合同法》关于要约、承诺、合同的履行、后合同义务以及合同的解释等规定，均涉及“交易习惯”，但“交易习惯”所指为何？未作规定。然而，如何界定“交易习惯”，却是此项制度不可缺少的内容。《合同法司法解释(二)》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”这一规定解决了“交易习惯”的认定问题，充实了这一制度。

　　例三，关于违约金“过高”的认定，《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在违约金纠纷案件中，如何确定一项违约金“过高”，对于正确适用上述规定，至关重要。《合同法司法解释(二)》第29条第2款给出了具体的标准：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”这一标准构成了违约金酌减制度不可缺少的内容。

　　例四，关于建筑物区分所有权，《物权法》以专章(第6章)作了规定，最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》对建筑物区分所有权中的专有部分、共有部分、业主人数、业主权利等问题做了进一步的规定，丰富了建筑物区分所有权制度。例如，《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”这里“有利害关系业主”的界定至为关键。上述《建筑物区分所有权司法解释》第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称有利害关系的业主。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”，从而解决了“有利害关系业主”的认定依据问题。

　　例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定“抽逃出资”，需要作进一步的界定。最高人民法院《公司法司法解释(三)》第12条对其进行了细化规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一) 将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”这一规定为界定“股东抽逃出资”行为提供了具体的标准。其第14条进而对抽逃出资的股东以及协助其抽逃出资的其他股东等人员应负的责任作了规定，使得有关股东抽逃出资的制度更加健全。

　　例六，关于公司解散与清算，《公司法》第10章规定了解散的法定事由、清算组的组成、职权和清算基本程序。最高人民法院《公司法司法解释(二)》专门就法院审理公司解散和清算案件中的公司清算的程序及实体问题作了详细规定，丰富了公司清算制度。

　　需要指出的是，构成司法制度组成部分的司法解释与“先行”于立法的司法解释之间并不存在着严格的界限，前者经过司法实践的检验，也可以最终进入立法，而成为“先行”于立法的司法解释。在现行的司法解释中，就有部分进入立法、部分仍停留在作为私法制度组成部分的例子。如1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14种认定夫妻“感情破裂”的具体情形，2001年修订通过的《婚姻法》吸收了其中的几种，其余情形仍停留在司法解释层面，但这些情形仍可构成认定夫妻“感情破裂”的依据。

　　在私法精神弘扬的层面，司法解释也发挥着重要的作用，在某些方面，同样扮演着“先行者”的角色。

　　1949年之后至改革开放之前，中国社会发展有两个基本面：一是基本经济制度层面，经过50年代的社会主义改造，消灭了生产资料的私有制，建立了生产资料公有制，形成了高度集中的计划经济体制；二是政治生活层面，基于阶级斗争的理论，主要依靠政治运动而非法律来管理社会，未能建立法治社会。前者导致对私权尤其是私人资本的基本否定，后者导致对私权尤其是公民人身权利的践踏，并酿成长达十年之久的“文革”。

　　1978年之后，中国社会的进步，从某种程度上说，是私权的“新生”。市场化的经济体制改革，公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度的逐渐形成，为私权尤其是私有财产权的“新生”奠定了经济基础，社会主义民主法制的恢复与发展为私权的“新生”提供了政治条件，为公民人身权利免遭践踏提供了基本的保障。

　　在私权“新生”的过程中，司法解释的意义在于确认和保护私权。这不仅表现在立法对私权已作出规定(确认)的情形下，最高人民法院通过司法解释加强审判活动中对私权的保护，而且体现在立法缺位的情形下，最高人民法院通过司法解释对私权的确认和保护，以弥补立法之不足。关于前一种情形，最高人民法院作出的全部民商事司法解释都贯穿着私权保护的精神，本文无赘述之必要。关于后一种情形，最高法院的司法解释对于私权的确认和保护，发挥“替代”或“先行”于立法的独特作用。

　　例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》就属于此类司法解释。其中，关于宅基地使用权和典当关系(典权)的规定，即具有替代立法和先行于立法的意义。关于宅基地使用权的立法，1986年的《中华人民共和国土地管理法》将宅基地纳入集体土地使用权(第62条、第63条)，未作为独立的私权加以规定，直到2007年的《物权法》才将宅基地使用权作为独立物权加以规定(第13章)，上述司法解释的规定显然具有“先行者”的意义。关于典当关系(典权)，学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》(以下简称《物权法草案》)也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，(25)因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。

　　例二，关于隐私权，1986年《民法通则》关于人身权的规定中没有“隐私权”，此后司法实践中涉及隐私侵权纠纷的案件通常被归入名誉侵权纠纷案件。(26)2001年，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来，单独列为人格侵权的一种类型，(27)2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将“隐私权纠纷”单列。这表明在最高人民法院的司法解释中，隐私权已成为与名誉权等人格权并列的权利。2009年通过的《侵权责任法》第2条第2款列“隐私权”为独立的一项民事权利，可以视为隐私权从司法解释到立法的跨越。

　　例三，关于居住权，在《物权法》制定过程中，曾发生过争论，直至2005年的《物权法草案》第四次审议稿仍规定了居住权，但2007年通过的《物权法》最终放弃了居住权。(28)然而，早在2001年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》就确认了居住权，该解释第27条针对《婚姻法》第42条有关“一方生活困难”的界定问题，指出“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”，进而规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。因此，时至今日，居住权仍属于司法解释所确认的私权。

　　私法自治是私法的最重要原则。私法自治在私法的各领域中均有具体体现，在合同法领域为合同自由，在婚姻法领域为婚姻自由，在继承法领域为遗嘱自由，在公司法领域为公司自治。

　　在计划经济体制下，法律强调国家计划对合同的约束，强调民事活动对国家计划的服从，而非合同自由或私法自治。市场化的经济体制改革，为合同自由原则或私法自治原则的确立奠定了必要的经济基础。

　　在合同自由或私法自治原则的确立过程中，司法解释一直扮演着“先行者”的角色。1992年十四大之后，最高人民法院于1993年1月即召开了全国经济审判工作座谈会，5月份了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出“要解放思想，转变观念”，适应十四大确立市场经济体 制目标这一重大变革，“树立平等保护各经济主体的合法权益的观念”，“树立社会主义统一市场的观念”，“进一步增强合同观念”。

　　在合同效力的认定上，该纪要明确指出：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。对当事人意思表示不真实，或者有重大误解、显失公平以及人有超越权行为的，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销。”

　　这在审判观念上是一个重大的飞跃，是对以往司法解释的突破，也是对当时法律规定的超越。首先，1984年《最高人民法院关于贯彻执行(经济合同法)若干问题的意见》关于审查经济合同是否有效问题，提出了“审查合同主体是否具有法人资格”、“审查合同内容是否合法”、“审查合同当事人的意思表示是否真实”、“审查合同是否履行了法定的审批手续”四项标准。其中，“是否超越经营范围”、“是否真实意思表示”都构成判定合同有效无效的具体标准。《全国经济审判工作座谈会纪要》提出的一般的超越经营范围的合同，不因此认定无效，就是对这一司法解释的突破。其次，1986年《民法通则》第58条规定：欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，民事行为无效属于绝对无效，即便当事人未提出，法院也可以依据职权认定其无效。《全国经济审判工作座谈会纪要》则提出，对于意思表示不真实的行为，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销，这一规定显然超越了《民法通则》的规定。

　　《全国经济审判工作座谈会纪要》提出人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力。这是对当事人合同自由的尊重，是私法自治原则在审判工作中的体现。这一私法观念在1993年修订的《经济合同法》，尤其在1999年的《合同法》中得到了很好的贯彻。1999年《合同法》第12条规定合同的内容由当事人约定，第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更、可撤销的合同，而非无效合同。(29)这些均是对《全国经济审判工作座谈会纪要》所彰显的合同自由观念的延续。

　　对于《合同法》第52条第5项的规定，最高人民法院关于《合同法》的司法解释作了进一步的界定。《合同法司法解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这些规定进一步明确了判定合同效力的法律依据。《合同法司法解释(二)》第14条则对“强制性规定”作了限定解释，指出《合同法》第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。上述司法解释在合同自由原则问题上，较之《合同法》又往前迈进了一步。

　　在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释并非都如上述一般，顺应着社会变革的趋势，发挥着推动私法进步的作用，也存在着一些与社会变革不相协调的，引发争议甚至遭受谴责的司法解释。

　　第二条 申请启动相互协商程序，是指中国居民（国民）认为，缔约对方所采取的措施，已经或将会导致不符合税收协定所规定的征税行为，向国家税务总局（以下简称总局）提出申请，请求总局与缔约对方主管当局通过相互协商解决有关问题。?

　　第三条 本办法第二条所称“中国居民”，是指按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国个人所得税法》，就来源于中国境内、境外的所得负有中国纳税义务的企业或个人。

　　第四条 本办法第二条所称“中国国民”，是指具有中国国籍的个人、中国法人和中国非法人团体。

　　第五条 本办法第二条所称“缔约对方”，是指同中国签订有税收协定，且该税收协定已经生效执行的国家和地区（我国已经生效执行的税收协定可在总局网站询）。

　　第六条 相互协商程序适用的税种按照税收协定的有关规定确定，一般为涉及所得或财产的税收。相互协商程序适用的税种不限于税种范围条款所规定的税种的，中国居民（国民）也可以就其他税种引起的争议申请启动相互协商程序。

　　（二）对联属企业间业务往来利润调整征税，可能或已经导致不同税收管辖权之间重复征税的；?

　　（五）对常设机构和居民身份的认定，以及常设机构的利润归属和费用扣除存有异议的；?

　　第八条 中国国民认为缔约对方违背了税收协定无差别待遇条款的规定，对其可能或已经形成歧视待遇时，可以申请启动相互协商程序。

　　第九条 启动相互协商程序的申请，应在有关税收协定规定的期限内（一般为在下达不符合税收协定规定的第一次征税通知之日起三年内），以书面形式向主管的省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局提出。

　　（一）申请者基本情况。包括：相关中国居民（国民）在缔约对方的姓名或名称、纳税识别号或登记号、详细地址、邮政编码、联系人、联系电话、主管税务机关名称及其地址（用中、英文书写）；相关中国居民（国民）在中国的姓名或名称、详细地址、邮政编码、联系人、联系电话和主管税务机关名称。?

　　（二）案件事实。一般应包括：案件涉及的国家（地区）、人及其关系、经济活动、纳税年度、所得（收入）类型、税种、税额、税收协定（和其他法律）相关条款。?

　　（四）缔约对方主管当局对争议点的看法、理由和依据。可视情况附缔约对方税务主管机关的税务处理决定或通知。?

　　（五）申请者对争议点的看法、理由和依据。如果所涉及的案件已经或将要交付诉讼或其他法律救济，需说明有关经过并附相关决定、判决复印件及其中文翻译件。?

　　（七）说明：申请和所附材料是否应予保密及其所属秘密级别（秘密、机密、绝密）。?

　　（八）最终声明：“我谨郑重声明，本申请及其附件所提供的信息是真实的、完整的和准确的。”?

　　第十一条 受理申请的税务机关在接到申请并经过初步审理后，应在15个工作日内上报总局。

　　第十二条总局审理后，对具备相互协商条件的，将与有关缔约对方主管当局进行相互协商；对完全不具备相互协商条件的，将以书面形式经受理申请机关告知申请者；对不完全具备相互协商条件，但进一步补充材料或说明情况后可以进行相互协商的，总局将通过受理申请机关与申请者联系。?