yb体育《中国商法总论》节选大陆法国家的商事立法体系

　　《中国商法总论》节选大陆法国家的商事立法体系

　　第二节大陆法国家的商事立法体系大陆法国家的商事立法体倒，可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类；而在民商分立体例中叉可进一步分为商人法立法体系、商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种。从大陆国家民商法的现状来看．多数国家采取了民商分立的立法体侧

　　大陆法国家的商事立法体倒，可首先分为民商分立体例和民商合一体例两类；而在民商分立体例中叉可进一步分为商人法立法体系、商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种。从大陆国家民商法的现状来看．多数国家采取了民商分立的立法体侧，在民法典之外另制定了独立的商法典，此类国家主要包括德国、法国、意大利、西班牙，日本，荷兰、丹麦、比利时、葡萄牙、奥地利、希腊、埃及、印度等，只有少数国家和地区采取了民商台一的立法体例，将商法基本制度并入民法中，这主要包括瑞士和我国的台湾。从一定意义上说，民商分立与民商台一的立法体例之别仅仅限于，是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题上}而对于实质意义上的商事普通法之存在以及商事特别法如公司法、票据法、保险法、海商法、破产法之存在．大陆法理论与实践中并无争议，均采取肯定态度。也就是说，民商合一体倒从来不意味着要否定实质意义上的商事普通法，离开了确认商事普通法存在这一前提，也就无所谓合分问题；从实践来看，采取民商合一体例的国家恰恰是在其民法中建立了类似于《德国商法典》的商人法立法体系，形成不同于民法中其他内容的商主体制度、商事能力制度、商业登记制度、商业帐簿制度和对商行为的特别控制制度。归纳起来说．大陆法国家的商事立法主要可分为商人法立法体系、商行为立法体系、折衷商法立法体系和民商合一立法体例四种。

　　现代商法意义上的商人法立法体系义称为“主观标准的商法体系”、“主体标准的商法体系”、“新商人法立法体系”等。这一立法体系由《德国商法典》所首，并以德国怯为典型。目前，采用这一立法体系的还有日本、奥地利、瑞典、丹麦、意大利、比利时等近三十个国家。

　　德国在其早期确认商人习惯法的过程中，即已形成了商人法主义的基本立场。l9世纪以后，德国的商事立法受到了《法国商法典》的巨大影响，其此后的一系列商事立法草案在大量吸收法国商行为法观念的基础上，逐步形成了新商人法主义的立法体系。其中，德国1839年的怀特？门怕格商法草案、l842年的拿骚商法草案、1849年的法兰克福商法草案、1855年的奥地利商法草案以及1861年《德国普通商法典》等一系列立法准备，对于德国商法体系的确立和吸收外来观念均起到了极为重要的作用。

　　由《德国商法典》所创立的商人法立法体系的基本特点，主要表现在以下三个方面：

　　第一，这一立法体系强调商主体的资格确定．并将其作为商法适用的一般前提。根据《德国商法典》所作的定义：“为本法所设定之目的而从事商业经营活动的人都是商人。”．（《德国商法典》第1条）与此相类似，《日本商法典》更明确地规定：“本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。（《日本商法典》第4条）在对商主体资格确定上，商人法立法体系实际上采取双重确认标准：其一是主要依据商行为（营利性营业行为）确定，同时要求行为人负有商业登记义务；其二是主要依据商业登记标准（并辅之以不同层次的商业范围）来确定，并根据外观公示原则推定其从事商行为。例如，《日本商法典》确认：凡从事固有商行为者，或作为营利性营业而从事商业商行为者，或以商人营利性营业方式经营矿业者，均属于商人，并且必须履行商业登记手续。（《日本商海典》第501条．502条，第4条、第12条、第15条）而从事商业辅助活动或者其他非营利性事业者，则并非必须登记为商人，但如其已经履行了商业登记手续（成为商人），则其活动”推定为为其营业所为“，哪怕其活动虽非以从事商行为为业者，也无例外。（《日本商法典》第503条，第4条）《德国商法典》依此原则将商生体分为五类：（1）法定商人，它是指从事商法典第2条规定的固有商行为而属于”从事商业经营活动的人“；此类商人的身份具有公示性，故必须履行商业登记，否则将构成实质违法。（2）注册商人，它是指以营利性营业方式从事所谓营业商行为的人，此类行为人亦必须履行商业登记程序并成为商人，但其登记义务并非根源于其营业范围，而是根源于其营利性营业方式。（3）任意商人，它是指仅从事商业辅助活动或附带性营利活动因而不负有商业登记义务的人？此类行为人如履行商业登记手续，将成为商人，即使其营业不属于法定商事范围或不具有营利性质，也应推定其为商行为。（4）公司商人，它仅指根据德国公司法或台伙法而成立的商人．包括股份有限公司、有限公司，无限公司、个人合伙、有限合伙等，此类商人的地位取得直接依特别登记程序，而不问其行为性质。学说中有以商人登记原理解释其资格的，也有认其行为属固有商行为而解释其资格的。（5）表见商人，它是指未经登记取得商人资格，但以商人方式和名义独立从事营利性营业行为的人。在实践中．此种行为人多为商主体的营业代表人或者以合伙商号名义从事个人经营的合伙人。以德国法的立场．表见商人的活动本质上属于违法行为，但为保护相对交易人起见，法律认许其行为发生商法上的效果，产生商法上的责任。由于此类行为多不具有持续性，故行为人仅承担商法责任和商业登记法上的责任，而不负有强制登记义务。由上可见，商人法立法体系注重商主体资格的确定性，并将商行为原理引入了商业登记制度．并以此为基础决定商特别法的适用范围。以此保障了商法调整范围的确定性和对一切营利性营业活动实施控制的全面性。 第二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并以之作为确定商主体商法上身份的基本标准。在《德国商法典》之前，法国商法理论与实践虽然已经提出了商行为观客。但在立法中并没有概括出商行为的一般定义，并且这一观念也并不具有系统的理论化内涵。《法国商法典》更偏重于通过简单列举方式明确基本商行为的范围．而没有区分商行为概念的层次性。按照后世学者的认识，《法国商法典》的内容较为贫乏，其陆商内容较之海商内容更少}法典中规定的商行为内容主要限于对商人买卖、租赁、承揽、仓储、运送yb体育、票据、破产、海商荨类型之列举，因此《法国商法典》的影响远不及其民法典的影响大．（Denis？Tallon 《Civil Law and Commercial Law》P7～Pl2）实际上，现代商法中所普遍采用的固有商行为、营业商行为、辅助商行为、乃至双方商行为与单方商行为等概念均始自德国的商法理论与实践。根据《德国商法典》的规定，一般意义上的商行为是指”具有营利性营业性质的经营活动“。（《德国商法典》第2条）这一概念中至少包括了以下几类性质不尽相同的商行为：（1）商事法依行为内容所直接认定的固有商行为，如票据行为、公司行为、证券行为、海商行为、交易所行为等。（2）由商法典第2条所列举的营业商行为，如营业性买卖、商品的加工制造、金融信贷，保险，运进，仓储、居间、行纪、代理行为、出版、印刷活动等。（3）虽不在商法典第2条所列举的范围之内。但系由公司或商事组织从事的营业活动也属于商行为}商法典第343条甚至还进一步规定：”凡由商人所从事的与其营业有关的交易话动一律视为商行为。“（4）同商法典第344条规定为与商人的基本商行为有牵连关系的（或当事人表示有牵连关系的）营业行为、服务行为等也视为商行为。由此可见，商入法立法体系中的商行为概念具有层次性，并且这一概念的结构是为丁确定商主体的概念而设计的。不少学者均曾指出；德国商法中的商行为概念是与商人概念密切联系的，并且它仅仅被作为”商人概念的附属品“。[page]

　　值得说明的是，德国商法中将商行为依主体特征还进一步区分为双方商行为和单方商行为，并对单方商行为（混合交易行为）设有特殊的法律控制规则。根据《德国商法典》的规定，单方商行为原则上也适用商法的基本规则}但在处理由单方商行为引起的纠纷时，司法者必须区分：哪些事项适用与双方商行为相同的商法规则．哪些事项则应适用仅强化商人责任的商事特别法规则。（《德国商法典》第345条及以下）由此创立了商法保护消费者权益之先河。

　　第三，这一立法体系强调商事法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则之抽象，由此形成了商事基本法或商法总则的内容。例如，《德国商法典》由商事、商事公司与隐名合伙、商行为和海商法四篇组成。除海商法之外，前三篇着重概括了对陆商关系具有普遍意义的基本规则。包括商人、商业登记、商业名称、商业帐簿、经理权与代理权、商业使用人、代理商、商业居间人、无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、隐名合伙、商行为一般规则、各种具体商行为等。《日本商法典》因袭德商之内容，也采取了完全相同的四篇体倒。其基本内容为：第一篇总则，包括法例、商人、商业登记、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商七章；第二篇公司，包括总则、无限公司、两合公司、股份有限公司、外国公司等五章；第三篇商行为，包括总则、买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、运输代办营业、运输营业、寄托、保险十章；第四篇海商，包括船舶及船舶所有人、船员、运输、海损、海难救助、保险、船舶债权人等七章。就整体而言，《德国商法典》更突出其体系化和理论性特征．法典制定者力图构建出类似于《德国民法典》那样的精致的体系；而后世仿《德国商法典》制定商法的国家则往往更注重商法典的实用性和商法典简要化特征。不过，学者们通常的认识是：由于德国商法体系的形成缺少像德国民法那样充分和深入的立法理论准备，因此商法典的体系化和系统化发展始终是一悬而未解的问题。近年来，德国许多崭露头角的民商法学者普遍地致力于商法赖以存在的条件和商事企业概念等问题的研究，试图构建出更具一般性的商法理论体系，以统辖各类具体的商事特别法，他们中大多数仍倾向于保留商人法主义的立法体系和《德国商法典》原有的体系结构。

　　商行为法立法体系又称为“客观标准的商法体系”、“客观商法主义体系”。这一立法体系由《法目商法典》所首创，但目前仍采取这一立法体系的典型代表为《西班牙商法典》，而最初采用这～立法体系的法国及其效仿者则已相继转向折衷商法主义立场。西班牙早期的商法基本上沿袭了中世纪的商人习惯法，l9世纪以后，西班牙法学家迅速接受了来自法目的商行为法理论，并主张西班牙新商法典的制定应当贯彻商业平等精抻，反对商人特权。正如西班牙学者所说；西班牙“商法典应当成为具有统一商事权利精神的独立体系，其据以建立的基础在于自然法精神和商事经营活动（商行为）的特质。”（《外国民法论文选〉（二）．中国人民大学法律系1986年版， P23）正是在这一社会观念的影响下，西班牙于l885年制定了以商行为观念为基础的《西班牙商法典》。目前，不同程度地采取商行为法立法体系的国家还有阿根廷、墨西哥、秘鲁、葡萄牙等国。 ．

　　以《西班牙商法典》为代表的客观标准的商法体系。偏重于强调主体身份对商行为的依存性。其基本特征表现在以下两个方面。

　　首先，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图主要依此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。这就在客观上要求商法典对于商行为的内窖和范围作出较商人法体系更为明确的界定。但是，由于在现代商品经济活动不断发展的条件下，商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性，这就决定了：采取客观商法体系的商事立法所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。倒如，按照西班牙商法学者的认识，商行为是指经营性主体从事的经营性活动。但《西班牙商法典》却未对商行为做明确的内涵概括，而是通过列举方式将商行为分为以下三类：（1）证券交易行为、票据行为、海商行为、保险行为、金融行为，营业所售卖行为、租赁营业、承揽营业，寄存营业、运输营业、代理居问等活动均属于商行为，“无论行为人是否登记取得商人资格，无论是属于持续性营业还是偶然交易．均适用相同的商法规定。”为了进一步界定这一范围，立法还将农民出售农产品、个体工匠出售手工产品行为、个人加工制作行为和法律未列举的其他偶然易活动明确排除在商行为范围之外。（《西班牙商法典》第2条，第323条）（2）根据《西班牙商法典》第2条第二款的规定．除法律列举的基本商行为外．“其他性质相类似的交易行为亦推定为商行为。”这一规定实际上仅为一“空白条款”？而将何者为“性质相类似”的问题留待司法去解决。（3）根据《西班牙商法典》第116条的规定，凡公司从事的营业活动亦均视为商行为。这一规定表明：西班牙商法还在一定范围内须求助于主体标准来确定商行为范围，而仅在非公司活动领域坚持了商行为法立法主义

　　其次．这一立法体系强调商主体资格对于商行为的依存性。根据《西班牙商法典》的规定．商人主要包括两类；（1）具有民事行为能力，从事商法规定的商行为的个人}（2）根据商事法登记设立的公司或其他企业组织。（《西班g-商法鼻》第1条）按照立法解释，在西班牙设立公司或企业组织一是须在章程登记中确定其欲从事的商行为，二是在商主体成立后不得超越其核定的营业范围从事商行为。（《西班牙商法典》第116采）学者们对此认为t西班牙商法在公司和企业组织商主体问题上并非采取了单纯依据商行为确定商主体资格的客观标准，但却在此范围内有效地避免了商主体身份的不确定性；而对于商个人的确定却留下了三方面的含混或疑问。其一．尽管西班牙商法也要求商个人从事商行为必须履行商业登记程序．但由于逻辑上将行为人从事商行为作为商主体成立的标准（而非以商业登记作为其商营业的前提）这就使得商个人的资格何时取得，其商事能力范围如何，以及何时才必须履行登记等一系列问题均处于含混状态。其二，由于个体商人的商法上资格至少在履行商业登记前处于不确定状态，由此导致其代理人或其雇佣的商业使用人均可能具有同等的商人资格，由其所代行的营业活动究竟属于代理人的商行为或是本人的商行为也成为疑问。其三，由于《西班牙商法典》所限定的商人概念实际上受到行为人民事行为能力和商行为范围的限制，因此，由无行为能力人通过代理人从事的营利性营业活动以及由自然人从事的某些法定范围外的营利性营业行为，均被排除在商行为之外，而不受商法控制。（《外国民法论文选〉（二），中国人民太学法律系1986年版，P25） 西班牙商法理论与实践中存在着的上述疑问，实际是客观商法体例下所无法避免的基本问题；如果将这一立法主义完全扩展于公司法或企业组织法领域，必将产生灾难性后果。这正是法国商法法系国家从完全的商行为法主义转向折衷商法主义的基本原因。现代多数西班牙学者认为：商法典至少在许多具体规定上是与现代商法理论的原则相冲突的。其中，商法学者盖里求斯认为；商法本质上是支配经营性主体（特别是企业）的经营性活动的专门法，因而经营性主体的组织结构及其经营性活动应当构成“商法中不可分割的棱心内容”。学者尤里埃也认为：经营性主体与商事行为是。现代商法的核心概念“，商法本质上是所谓企业活动法，西班牙应当据此重新构建商法体系，使之成为反映商事行为和企业机制的法律。[page]

　　折衷商法体系又称为“混合标准的商法体系”。这一立法体系以现代《法国商法典》为代表，除法国之外，比利时、卢森堡、希腊等国的商法也属于这一立法体系。

　　在《法国商法典》中，商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础。（《法国商法典》第l条．第631条）该法典以商行为概念作为商人定义的基础；而商人的概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征正是折衷主义商法体系的基础。

　　《法国商法典》中并没有关于商行为的一般定义，而是通过列举方式明确了商行为的基本范围。它包括以下几类：（1）因商法规定而客观上具有商事活动性质的所谓“客观商行为”，或称“纯粹商行为”。法国法又将其分为两类，一类仅因其交易形式而具有客观商行为属性，如汇票行为、证券交易行为、保险行为、海事保险行为、海商行为等；另一类则因其行为性质而具有客观商行为属性，如动产买卖（《法国商法典》第632条）．按照法国本世纪以来的一系列单行法补充，属于这一类的商行为还包括采矿营业、居间行纪、对外贸易、金融活动等。（1970年《法国矿业法》，1967年《法国破产法》）（2）由商主体基于营利性营业目的而从事的商行为，构成此类商行为须具备主体与行为方式两方面的要求，它主要包括营业性的加工、制造、运输、娱乐、拍卖、代理、动产出租，为营利而从事的不动产交易（但合伙人之间的不动产交易不在此列）等。（《法国商法典》第632条第4款～6款）（3）由商主体从事的辅助性营业行为，法国法又称之为“主观商行为”。它主要包括商人之间的辅助营业行为、债务清偿行为、商人向消费者售卖食品的行为等等。（《法固商法典》第631条9敏、632条91lt、638条l款）按照法国的判例解释．凡商人之间从事的行为，不问其是否具有营业性质，首先应推定其为商行为，从而使商人负有反证责任。除上述法律列举外，法国法基于其商行为法主义的惯例，还明确将农林性营业、出售发明、著作创作、工艺品创作、智力服务、社会保险等均排除在商行为范围之外。

　　《法国商法典》对于商人设有这样的定义：“从事商行为并以此为日常营业行为者，方属于商人。”（《法国商法典》第1条）但本世纪以来．法国的判例法和《商业登记法》对于这一定义附加以两项重要的补充条件：其一，只有以自己的名义，为自己的利益而独立从事营利性营业行为者，方属于商人。而依附于他人或代表他人从事商行为的雇员、代理人、商业辅助人等不属于商人之列。然而按照司法判例，法国法院通常视破产商主体的董事或经理为商人。其二，从事营利性营业行为的当事人虽无须预先履行商业登记程序，但如其在开始营业之日起15日内仍不履行商业登记手续的，他将无权向交易相对人主张商法上的权利，而交易相对人则有权请求其承担商法上的责任。除商法典规定的上述商人外，根据1867年《法国股份公司法》、1925年《法国有限公司法》和《法国台伙法》的规定，凡股份公司、有限公司、两台公司、个人合伙和有限舍伙均属于商人，而不同其营业行为的性质是否属于商行为。由此可见，在对于公司与合伙企业的商主体地位上，不同大陆法国家的商法几乎无例外地均采取商人法主义和商业登记主义立场。

　　现代的法国民商法学者对于法国目前的民商分立体例和折衷商法主义多取肯定态度。尽管有些学者对于法国商法究竟应偏重于商人法主义立场，还是应偏重于商行为法主义立场仍有争议，另有些学者对于《法国商法典》的非体系化倾向和陈旧性多有置疑，但大部分学者却认为；《法国商法典》近一个多世纪来的演变是符台法国商事实践要求的。

　　大陆法国家中采取民商合一立法体系的主要为瑞士，此外泰国和我国的台湾目前也采取这一体倒。近几十年来，一些大陆法学者基于商法中一系列概念，特别是商行为概念之陈旧性与社会商事活动扩展趋势间的矛盾，提出了民商法合一的立法主张，但其本质在于主张民法普遍商化。另有些大陆法学者却认为；民商合一仅仅是民商法典形式上的合一它并不能抹煞实质意义上的商法之存在，也并不能解决商法所面临的社会变化之矛盾。因此．商法应当在其自身的发展中寻求其恰当的位置，而民商台一则丰必能如愿以偿。

　　从采用民商合一的国家和地区的法律内容来看，在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系}民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则；而商事公法和商事特别法仍须对商事主体的营业性商行为加以特殊控制。

　　从瑞士和台湾的民法内容来看，两者均在民法中设有类似于德国商入法立法体倒的商法～般规则。其中1872年《瑞士债务法》于第三篇和第二篇中详细规定了商人、商业登记，商业名称、商业帐簿、公司、商业台伏、商行为以及行纪、仓储、寄托、运送、承揽、经理权等内容。台湾民法典中虽来将商法规范作集中规定，但通过散见于民法中的大量商法规则以及《商业登记法》、《商业会计法》、《公司法》等诸多单行法规，也对商主体、商业登记、商业名称，商业帐簿、公司、商业合伙等作了详细的规定。（《张国键《商事法论》，台湾三民书局1980年版Pl4yb体育、Pl8》

　　按照台湾《商业登记法》的规定．商人资格之取得必须履行商业登记和公告之程序。（台湾《商业登记法》第8条、5条）这种对于商事组织（如公司、合伙）和商个人采取同等的严格登记主义，显然与民商合一的体例有着内在的联系。《瑞士债务法》中不仅严格规定了商人资格之取得须履行商业登记程序，而且对商行为也作了类似于德国法的定义概括。根据该法典的规定：凡从事营利性买卖或工厂的营业行为为商行为，“依商人之方式从事其他营业而为商业登记者，亦视同其为商行为”。（《瑞士债务法》第934条）从理论上说，商事法为对营利性主体的营业行为实施特别法控制，必须在法律上将商主体与其他民事主体区别开．将商事行为与民事活动区别开；而在民商合一体例下为实现这一区分，更主要的须靠商业登记制度，依商行为标准所作的推定则退居次要地位。试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法（即民法的商化），只是不切实际的幻想。（中国人民大学法学院董安生 王文钦 王艳萍）

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