yb体育咱们这次年会第三分会场在月亮厅开，很浪漫。先跟大家说一些变动情况，一上来就带着非常强的合同编的性质——充满着变数：一位主持人发生了变更，换成了河南财经政法大学张良教授。一位与谈人为武汉大学冉克平教授，另外两位与谈人调整为浙江工商大学童列春教授、中国政法大学席志国副教授，这是主持人和与谈人的情况。接下来进入主题报告阶段，每人发言10分钟，我是一个很严格的“执法者”，到点我就会打断，大家自己掌握好10分钟的时间。有请汪教授先来，发言题目是《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》。

　　我提交的文章是《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》。内容比较多，我简单讲几个问题。关于第四章合同的履行，我挑着讲几个问题。

　　第一，关于连带债务人追偿的规定。合同编（草案）第310条第2款规定了连带债务人超出了自己应该承担的范围以后，可以对其他人的债务进行追偿。即有权就超出部分在其他连带债务人未履行范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。我的问题是：一方面要追偿，另一方面还要相应享有债权人的权利，这样规定是不合适的。连带债务人履行了义务之后就超出自己的部分，要对其他连带债务人进行追偿时无非两条途径，二选其一：其一，连带债务人依照法律规定行使追偿权；其二，连带债务人可以取代原债权人的地位，行使债权人对债务人的权利。现在条文里面既规定了追偿权，又规定他可以取代债权人的地位，享有债权人的权利，这个规定是重复的。如果两个都规定，将来在适用上会存在问题。我建议只规定法定追偿权就可以的，后面的但书部分应该删除。

　　第二，关于真正利益第三人合同。我们知道向第三人履行有两种情形：一种是第三人享有直接请求权，另一种是第三人不享有直接请求权。现在草案第313条第2款规定第三人享有直接请求权的情形，这个没有错，它属于真正利益第三人合同。问题在于真正利益第三人合同的第三人依照合同约定取得了直接请求权以后，除此之外和一般的利益第三人合同并没有区别。然而民法典草案里面现在有一条规定，即如果债务人没有向第三人履行债务的时候，第三人可以直接请求债务人承担违约责任，这样规定是不合适的。因为第三人仅仅根据合同上的规定取得了直接请求权，但并没有成为这个合同的当事人。因此基于合同应该由债权人行使的违约责任请求权，第三人是无权行使的。我建议将草案该条中关于第三人直接要求债务人承担违约责任的规定删掉。

　　第三，关于不安抗辩和预期违约的问题。现在草案的规定把原来《合同法》上的四个条文全部写进来。也就是原来《合同法》第68、69和94、108条，即把英美法上的预期违约制度和大陆法上的不安抗辩权制度融合到一起形成了四个条文。草案把这些规定全部放进来了，放进来以后存在的问题是什么？预期违约有两种，一种是明示预期违约，另一种是默示预期违约。明示预期违约由于违约是确定的，所以法律救济有两条路，二选一：一是直接要求其承担违约责任，二是现在不要求承担违约责任，一直到实际违约的时候再要求其承担违约责任。默示预期违约救济方式是，由于这种违约还不完全确定，仅仅是一种可能，因此不能够立即要求承担违约责任。所以，在英美法采取了两步走，第一步先停止自己的履行，告知对方停止履行的理由并给对方一个催告期，对方可以在催告期内为将来的履行提供担保或者恢复自己的履行能力。第二步，如果催告期届满对方既没有恢复履行能力，也没有为将来的履行提供担保的时候，另一方当事人就可以行使合同解除权。我们《合同法》第68、69和94、108条是如何安排这个问题的？从法律后果看第68、69条规定相当于英美法的默示预期违约，第94条和108条是明示预期违约。问题是什么？第94和108条规定义务人明确表示不履行自己的义务，或者以自己的行为表明将不履行主要义务，如果是明确表示不履行自己的义务，属于明示预期违约，按94、108条承担责任没有问题。关键是后面一句话“以自己的行为表明不履行主要义务”，以自己的行为表明有两种可能性：一种是十分确定、肯定违约，作为明示预期违约没有问题；然而如果仅仅以自己的行为表明并不十分肯定的时候应该属于默示预期违约，属于默示预期违约，就不能够直接用解除合同或者承担违约责任的规定，而应该适用第68、69条的规定，但《合同法》第94、108条如果也把默示预期违约的行为包括进来，就出现一个问题，到底是按照68、69条适用默示预期违约救济手段还是直接适用第94、108条明示预期违约的规定。所以我建议在第94和108条中把“以自己的行为表明”这句话作出修改，把它修改成明示预期违约的情形，就可以解决这个问题。目前草案还是存在这个问题。

　　第四，关于情事变更。草案里中关于情事变更的规定有两处：第323条第1款和第380条第3款。第323条是本来意义上的情事变更，第380条第3款是把不可抗力导致继续履行合同对其明显不公平的情形也可以请求人民法院或者仲裁机构变更和解除合同，这就是情事变更的后果。我的看法是，同样都是因为客观的事由导致继续履行责任产生不公平的后果，都可以要求变更和解除合同，那就应该放到一起而不应该分开。也可能当初写的时候是因为不可抗力和情事变更是不能够融合到一起的，因此情事变更条文中就专门写明“非不可抗力”，既然说“非不可抗力”，肯定意味着抛弃了不可抗力，然而后面的不可抗力条文又产生了与情事变更相同的法律后果，就没有意义。因此我建议把后面不可抗力的规定去掉，在情事变更条件里面去掉非不可抗力的限定，两者合二为一。

　　主持人（姚辉）：谢谢汪老师，现在有请吉林大学法学院孙良国教授，报告的题目是《违约损害赔偿的具体计算方法》，大家欢迎！

　　看完合同编草案之后，我觉得虽然我们研究了那么多，司法实践也有那么多的案例，但是在合同法中最关键问题——损害赔偿计算方法上，我们草案基本没有规定。为什么没有规定，我也很困惑，我曾经在不同场合都提这个问题。合同法本身作为一个救济法，救济主要体现在违约责任，违约责任的核心又是损害赔偿。这么一个核心的问题就是为什么基本没有规定？无论缔约过失责任也好，合同效力也罢，以及合同履行和违约金的调整也好，都建立在怎么计算损失的前提基础之上。另外，法院大量的案件都是围绕着怎么计算损失，而且法院在这个问题上困惑也非常大。在这种情况下我们民法典的合同编对这点没有有效的回应，相反，对什么回应多呢？对损害赔偿计算的限制规定比较多，还不知道违约损害赔偿怎么计算，却要进行限制，这个逻辑我觉得说不过去。我就在思考如何让我们的合同编草案更合理，能不能增加违约责任计算的规定？实践当中基本没有任何回应，现在基本不可能有什么回应，这的的确确是一个问题。

　　就具体计算方法而言，我个人觉得应当区分不同类型的交易来分别规定不同的计算方法。通常的分类方式就是区分货物交易和服务合同，对其规定不同的违约损害赔偿计算方法。我们比较熟悉货物交易合同，但就服务交易合同而言，我们怎么计算违反服务合同所导致损失的问题？到目前为止没有有效的计算方法，而法院在这个问题上也茫然无措。另外，除了前述分类之外，对于一些现货交易、既有的服务合同的违约是不是应该存在特殊的一些规则，这都是值得琢磨的。就货物的买卖而言，第一种计算方法是替代交易方法。如果守约方进行了合理的购买，那么再销售的价格减去合同的价格就是通常的计算方法。最高人民法院在一个司法解释中确定了转卖情况下的计算方法，但是该解释适用的条件非常有局限性，不是普遍适用。其实在市场经济如此广泛的今天，确定市场价格并不太困难，因此这样的计算方法非常具有适用性。如果守约方没有及时进行替代交易，我们可以用市场价格的损害赔偿方法来解决这个问题，也就是说如果没有进行替代交易，那么市场价格减去合同价格，就可以作为一种计算方式。在买方情况下，可能这对所失利润的计算是相对比较合适的方法。

　　服务合同情况确实比较是复杂的，最主要的有两种方法：一种是完成成本，如果提供服务方违约，我可以找另外一个人来完成这个服务交易，这个人完成的成本可能就作为一种主要的方法。另一种是降低价值的方法。由于没有提供服务导致现在的价值和服务之后所应有价值的差额。实际上，如果货物或者服务是现成的，在这种情况下，在真正计算方法上可能又有不同。这么多方法当中，每个方法可能有不同的适用范围，也有一定的交叉，但是现在立法没有任何类型的区分，在不做类型区分的基础上也没有相应不同的计算方法，导致法院没有办法应对。

　　我今天的发言也不是要解决多少问题，主要是提出这个问题来，我的计划是将来针对每一种计算方法都写一写论文，结合我们国家的实践，尤其姚辉老师在最高人民法院待那么多年，既有的司法实践为我们提供了很多有效的资源，立法机关和学界没有认真对待和总结。

　　主持人（姚辉）：下面有请暨南大学汤文平教授发言。他报告的题目是《民法典合同编立法问题刍议》

　　我这篇论文发表了一段时间，我尽可能多讲几个问题，这几个问题贯穿着两个主题，一个主题是从司法解释的规则到法典化的规则究竟有什么问题要注意？当然我不是泛泛而谈，主要结合法条作为例子。第二个主题是如果要来搞一个平地起高楼的创新，有一些什么问题要注意，也是拿法条作为例子。

　　先来看草案第281条。今天上午王利明老师也提到过这个条文。该条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定,对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的,该允诺视为合同条款。”这一条文来源于《房屋买卖合同司法解释》。其从司法解释条文变成法典法条文，我在论文中提出建议应该参照英美法的“口头证据规则”。另外，大陆法系中的合同之债，一般来说以合同为原则，因此这种情况只能作为例外。而这个司法解释条文已经追溯到先合同的单方允诺，我注意到经过各方的呼吁之后，目前法典草案条文调整了，里面加了几个限制：第一是“内容具体确定”，第二是“对合同的订立有重大影响”，第三是以前就有的：“对方有理由相信”。加了这些之后，我觉得就安全很多了，的确这个加法是比较高明的，因为我们确定一个东西有没有约束力其实就是依据两点，第一，内容是否具体决定，第二，当事人是否严肃地相信。大陆法系的原因、英美法系的约因制度都是在严肃性下工夫。我个人认为，加了这些限制之后，未来的解释就相对比较安全。比如我们虽然有合同书，但是在订立合同书的过程中交换了很多证据，这些证据可以在确定合同内容时引入进来yb体育，也就是所谓实质化考虑，而非完全限制在合同书中。还有一个问题，原来的室内稿第10条加了“但书”：“但当事人另有约定的除外”。我在论文里面专门批评了这个但书，现在该但书已经被删除了。但是删除之后又有反面的问题。比如司法解释当中所要针对特殊事例的时候，假如在合同里面另外有所约定，是否就可以把这个约定贯彻？应该说是不行的，因为我们合同书很有可能作为标准化合同已经加了一条，如“此前如何如何，我们就不算数”等等，但是这些东西在实质化考虑当中应当弱化。

　　下一个例子是批准生效。我们2009、2010年两次都有司法解释对此做出调整，草案第294条第2款和第3款都对这些问题做出了回应。该条文第2款中但书规定，“但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力”。我认为这个但书不对，最主要的原因是申请办理登记和其他的批准的义务往往不是双方当事人在合同里面直接约定，而是通过诚实信用解释进来的，这才是常态。如果我们在但书里面做出这样的规定，用反面的解释就意味着合同没有这样的约定我们就不管了。因此，这个但书看起来是为了赋予义务人必须履行报批、登记义务的驱动，事实上却帮了倒忙。这一点也反映在第3款中。我当时建议第3款删掉为好，现在仍然保留下来了。第3款规定“法律、行政法规规定合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准、登记等手续生效的,依照前款规定处理。”以前并没有这个规定。事实上在我们现行法当中很少有法律、行政法规直接规定变更、转让或者解除，尤其是变更必须要经过批准。如果做出这个明确规定，在反面解释就意味着把其他需要登记、批准的拒之门外了，这个我觉得是不妥当的。

　　再谈一下草案第323条情事变更原则。最主要的是反映出司法解释与起草法典条文理念上存在区别。司法解释可以从个案中提取一些经验反映在条文里，制定法典很多时候必须考虑比较法和法史的经验。该条文规定：“继续履行合同对当事人一方明显不公平的”，什么叫“明显不公平”，跟显失公平究竟有何关联？你把显失公平嫁接到这里是“拉郎配”，是不对的，因为在法教义学体系、法史和比较法中，此处区分的是事实不能和经济不能，事实不能归到履行不能，因此免除实际履行的义务，经济不能就发展到情事变更。经济不能比较的是什么？绝对不是什么显失公平所要追求的幅度。经济不能考虑的是我的履行与我从你处获取的履行完全不对等。而事实不能考虑的是，我的履行给你带来的利益和我的履行给我带来的成本之间显著失衡。二者一个是我的成本和你所获取的显著失衡，另外一个我所得跟你所得显著失衡。因此，该条款把明显不公平加进来，并不妥当。

　　其他的只说一点，起草一个全新的条文应该怎么办？比如中介合同，我们以前没有中介合同，比较法都是居间合同。我认为使用中介合同一词并不理想，跟我们一般法律用语不符，跟日常交易背景也不符。中介包括的范围太广。另外在居间合同中，我们可以观察到比较法上并不会有一条规则说如果居间失败还要承担必要费用，这个也完全违背我们的交易习惯，可能会让当事人大吃一惊。

　　谢谢姚老师，谢谢各位老师。我今天汇报的题目是《论民法典编纂中债法总则的存废》。我们现在的立法已经确定不会再有债法总则，这好像对立法也不会有太大的影响，但是我个人觉得立法不是理论的终结，而是理论批判的开始，我始终认为债法总则会成为一个理论问题，民法典出来以后也可能面临这样争论。这篇文章在中国政法大学讨论债法时有一个雏形，经过一年的修改有了现在的样子，可能即将发表。比较长，也收录到了文集里面，我简短说一下基本的思路。

　　文章总的观点是民法典应当有对自身科学性的追求，不能仅仅成为服务于政治、经济和社会目标的单纯手段，科学性的追求在近代产生的结果就是总分式的立法结构。我们现在选择了总分式的立法结构作为体例，构成我们讨论问题的约束条件和讨论背景。我们最好不要说什么好像没有什么制度，也不影响司法实用，如果这样说，我们认为没有民法典改革开放四十年也走过来了，我们觉得民法典应该有自身的追求，我们讨论问题需要有自身的约束条件和共识平台。

　　总则式的立法结构是立法在方法论变革之下科学化的产物，没有方法论的变革，民法对自身的认知不会是现在这个样子，在这场方法论变革之前民法并不称之为一门科学，这样一种变化是由自然科学的压力带来的。我们知道在近代开始的时候，西方知识界发生了知识上的革命，就是反抗神学。笛卡儿、伽利略、牛顿重新解释了自然科学的基础，这个解释主要是两个方面：第一用数学阐述其理论依据，第二用实证方法验证理论结果，这两种方法的变革带来极其辉煌的成就，也给其他学科带来巨大的压力——如果不能在自然科学意义上证明自己的成果，就有可能被扫入迷信的垃圾堆。

　　而将笛卡尔的大胆设想落实于法律科学的是德国法学家戈特弗里德·威廉·莱布尼茨。莱布尼茨的思想对后来自然法学以及德国法学的发展产生了不可估量的影响。其后，普芬多夫、托马修斯以及沃尔夫等自然法学者将莱布尼茨的哲学思想扩张成一种有教义意义和教学意义的私法原理体系。沃尔夫的两个学生达伊思和内特布拉特将沃尔夫的方法直接落实到民法学中，以总分的体例安排教科书的结构。他的两个学生的理论体例和著作又直接影响到了胡果和埃塞尔，近代法学的科学化尤其数学化的风格由此而来，这些被认为民法能够成为一门科学的依据。这个影响到了莱布尼茨时，就表现为对于整全法源的追求，我们把民法上的规则制定得非常完整，也给人们的生活带来最大的确定性，我们可以依据这些规则安排自己的生活，裁判案件。

　　这种对债权法的追求，在启蒙时代表现为《普鲁士普通邦法》，但这其实为失败的法典。萨维尼反对制定民法典，但不反对债权法典，其思想被普赫塔和耶林继承。之后德国民法典的起草并没有摆脱对债权法源的追求，总则式的立法代表的是对民法科学性的追求，实现科学性方法需要数学，因此德国民法典以及总则立法为代表的法典体例呈现数学风格，但总则式的规则体系方法，在分编运用程度不同。萨维尼就谈到总则提取公因式的方法，在债法运用最全面和重要，因为物权法和亲属法很难提取出带有普遍性的总则规定，德国民法典的物权编里没有总则，把占有放在前面。作为类总则，无论动产和不动产都由占有编保护。而亲属编和继承编无总则式的规定，但有一些零散的关于一般性规则的规定。因此债法总则在总则式法典体系的位置相当特殊，被放在民法总则的后面，债法总则实际起到了枢纽作用，摒弃债法总则会带来的第一个后果，即体系逻辑被打乱，合同编的总则名实不符。第二个后果，债法总则的摒弃对司法实践造成沉重的压力，我的论文借助易军老师的成果和自己的统计yb体育，证明单独法条的参照原理已经带来很多司法实践的问题，现在有规范群的参照可能以后会出现更多的法律适用问题，现在关于合同法总则的规则对其他编并不是当然适用，很多时候是类推适用，对相似性说理要求非常高，给司法裁判带来很大的压力。

　　主持人（姚辉）：谢谢黄家镇为我们梳理一段学说史，提供了很有价值的资料。接下来有请河南财经政法大学徐强胜教授，报告题目是《能力规则与现代合同法民商合一的实现》。

　　谢谢大家！这里我谈的问题首先有一个基本认知，我们现在所谈的合同法，民商合一的合同法更多是源于商法，商法本身发展是一个扩张适用的过程，最后导致一个问题——民法商法化，作为特定主体非商人，更多的存在非商人角色的商人化。民法商法化最重要的原因是，本来适用于商人的规则通过民法而一般化，就产生了所谓民法商法化，使传统民法摆脱了刻板的形象。尽管民法商法所谈的主要是民事主体和民事法律行为，但是概念的消失并非意味着商人和商行为规则的消灭，而只是不使用这两个概念。有关商人和商行为的规则，通过所谓的民商合一，要么一般化为通用规则，要么通过相应的制度安排例外规则。这涉及到一个问题，在一般化和例外体系安排过程中，对商人和商行为有较高要求，营业性仍然蕴含其中。既然如此，这就涉及，将商事交易规则通过合同一般化，必将对所有人不做区分。对那些不进行商行为、只是生活消费而进行偶然交易的普通人，或者对那些以营利为目的的经营者产生不公平后果。造成现代合同法以促进交易、保护交易安全为宗旨，但是却仍然以能力为标准，或明或暗地将民事规则和商事规则整合到统一的合同法。

　　第一体现在对弱势当事人的保护。合同法对消费者以及对小经营者、小生产者保护的。最早采民商合一的瑞士债务法中对小企业、农民、店主、技工有特别保护。在相应合同关系中对处于弱势地位的群体予以保护，买卖合同中的买方，租赁合同的承租人，商业代理合同中的代理人，他们处于弱势一方，规则设计上会予以倾斜照顾。

　　第二体现在对经营者加重责任。经营者相对于消费者而言，更多强调其义务和责任，很少涉及权利。

　　第三体现在先合同阶段的信息披露。商业社会中，这项先契约义务需要当事人和对方磋商时主动披露。这些规则有形式上的能力规则也有实质上的能力规则。形式上能力规则指直接在合同有关条文中明确对弱者的保护，如消费者保护条款、信息披露规则，实质上的规定是指合同法的有关条文没有明确规定，但是通过公平、正义、诚信这些原则加以体现。这就涉及我国合同法编纂应当体现能力规则。从整体来看，民法典合同编草案里确实体现了这一点，首先体现在体系结构——总则分则结构上，分则部分有专门的商事合同体系，如融资租赁合同、建设工程合同、运输合同等等。

　　第四体现在有关一体化的条文，也体现为能力规则条文。如草案第283条关于互联网签约的规定就体现了能力规则。从弱者保护的角度，草案也做出了很多较好的选择，如第302条债务履行期限不明确，债务人可以随时履行的规定，以及第306条，都体现了对债务人的保护。从草案来看，一方面试图强调市场导向，如对能力强者规定更多的要求，另一方面力争尊重当事人的意思自治，强调有约定按约定。在中国社会经济发展过程中要注意，发展市场经济本身意味市场主体的区分，应当将市场主体区分为企业、中小企业和消费者。尽管合同编草案中规定合同当事人包括自然人、法人、非法人组织，但是整个合同法体系和条款安排，并未区分企业和非企业，只是隐喻区分。同时，合同成立、生效、履行、违约补救等方面，有关条款似乎过于注重微观。比如草案第279条关于要约变更的规定，规定“受要约人对于要约的内容做出实质性的变更为新要约，有关合同的标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、履行地点、违约责任等变更，是对要约内容的实质性变更”，这不符合市场导向。

　　第五对于弱者保护应该更为清晰和明确。虽然草案从整体上体现弱者保护，但是保护程度还可进一步提高。比如草案第375条关于违约金制度，“过分高于造成的损失可以要求减少”的规定确实体现了能力规则。但是如果增加“在债务人仅履行一部分主债务时，债权人有权按比例减少不履行债务对应的违约金”的规定，似乎能够更全面体现能力规则。

　　第六体现在对保证合同的个人保证规则上。尽管这次个人保证区分一般保证和连带保证，相关规定仍不能有效保护作为个人的保证人。从我国的经济文化发展背景来看，我认为可以适当借鉴日本关于个人保证的有关规定，该规定对个人作为保证人做出了明确进一步严格的限制，对于债务人信息披露义务做出了明确的要求。

　　第七对当事人信息披露义务。草案第292条规定当事人的先契约义务，但该义务规定的仅是消极义务，仅对于恶意磋商、故意隐瞒或提供虚假信息等违背诚信的行为等作出责任后果的规定。但是体现市场导向的现代合同法，应当更进一步明确当事人，特别是供货商的信息披露义务。即供货商有义务向对方当事人披露有关信息，并确保所披露信息的真实性，否则要承担相应责任，这种信息披露义务就是一种主动义务。

　　因此，民商合一必须考虑当事人的能力问题。当然，我国合同法采取客观主义立法模式，不规定当事人行为，但是仍然应当在相关的条文里通过能力规则平衡和照顾相关当事人利益，据此可以制定符合我国真正需要的合同法。

　　主持人（姚辉）：接下来进入到与谈阶段，少了一位发言人，各位可以多讲一点，原则是5分钟，大家可以适当多一点时间。有请童列春教授！

　　童列春（浙江工商大学法学院教授）：我认为在民法典合同编中，民商合一是不可能的。我们现在的合同法，原来为了实现民商合一，首先对民事合同进行切割。民事合同中一大部分会被舍弃掉，如人身关系的合同——收养、婚约、离婚协议等都无法纳入合同法。包括一些可交易性的人格要素，包括所谓的器官捐赠，但是现在合同法都舍掉了。剩下的只有货物交易的合同，交易这里面又分成两个，从事的交易是市场交易或者市民的交易，把这两种交易混在一起。从现有的合同法来看，前面的准则是基础理论，实质上是私法中债的部分。典型合同的规则大家可以看一下，绝大多数是商事合同，包括融资租赁等等。因此，我觉得我们现在民法典，也包括合同法yb体育，实际上商事合同，名不符实。

　　普通民事关系与市场关系中间的合同理念是不一样的。对合同的构建是否存在科学性？我们都知道德国民法一直在追求科学性，那么这是不是科学呢？这个本身来看是有问题的。我认为科学性是一种方法，民法典构造时若要追求科学性，追求到哪一步，对科学性的追求会不会带来副作用？

　　这就涉及到第二个问题，合同法和民法典的构造到底是功能导向还是逻辑合理性导向。例如，在涉及第三人利益合同中第三人的请求权，如果认为合同具有相对性，第三人不得对债务人享有请求权，这是符合逻辑的。但是从功能的角度来看，例如涉及到保险公司时，保险赔付事由一旦发生，受益人对保险公司就可以享有请求权，可以直接提出请求。现实生活中，纯粹符合合同理论的东西实际上并不多，很多东西经不住现实的考验。例如现在买商品房，我希望一百万买，但是对方要价一千万，为什么？这是不是双方商定的？不是的，这是市场价。也就是说在市场中双方当事人交易是市场决定的。为什么我们现在房价政府干预，政府不干预不行。理想情况下当事人独立、地位平等，若过于脱离现实，在商事领域会有很大的问题。我认为合同主要是商事问题，商法本身不成典，最好按照各自功能的针对性逐一说明。

　　冉克平：刚刚汪渊智老师谈到连带债务的追偿问题。我有一些不同观点。我认为追偿权和代位权应该区分，因为涉及到第三人的担保问题，如果只规定追偿权不规定代位权，不利于对债权人其他法定权利的承受。我国台湾地区规定债权人法定的承受权，以此来取代代位权的概念，也与债权人代位权相区分。对于汪老师关于默示预期违约与不安抗辩权的观点，我完全赞同。的确两者会存在着交叉，因此如果在预期违约中排除默示预期违约会更好。这一点王利明老师两年前在论文中也谈到了。关于汪老师谈到的情事变更条款，我也非常赞同。在我看来，情事变更导致的结果是显失公平，从显失公平的原因来看，可归责于当事人的显失公平，我们可以用意思表示瑕疵中的显失公平来处理，原来叫暴利行为。对于不可归责于当事人的显失公平，既包括不可抗力，也包括其他商业风险，导致双方当事人之间给付不均衡的，我认为合同法应当对其有所回应。

　　关于孙良国老师提到的违约损害赔偿计算方法问题。通过对司法审判实务的梳理，能不能总结出一般规律？如果在合同履行之前约定一个违约损害赔偿方法，在发生违约以后如何来计算？孙老师提出来一个比较好的尝试，包括替代交易或者结合市场价格进行判断，不过里面也有一些问题。比如服务合同，的确不容易判断，包括市场价有时候亦是如此。因为现在是市场经济，如果当事人的合意达成了，就没有所谓的客观价格，价格都是主观的。

　　汤文平老师谈及的单方允诺问题，我高度地赞同。这点是不是可以采取英美法的做法？报批义务我不敢提，因为汤老师对此写了一系列的论文，他认为报批义务是一个生效要件，不履行这一义务导致缔约过失责任。也有不同的观点，认为这是履行要件，不涉及合同效力问题，但是在解释结果上，我认为汤文平教授跟持其他观点的教授解释结论一样，涉及到的不仅仅是信赖利益的赔偿，还包括部分履行利益的赔偿。在我看来，学者的解释路径可以多元化，只要达到相同的目标都可以。

　　关于黄家镇老师谈的债法总论问题。我也高度赞同，学者们对设立债法总则的意见高度一致，但没有写进民法典，我很疑惑。在我看来，为什么要制定债法总则？所谓潘德克顿体系，试图用高度形式理性化的体系即外部体系，创设一个没有漏洞的法律规则，或者至少是表面上看起来没有漏洞的法律规则，这就意味着行为人的行为预期完全可以确定，因此可以为社会经济发展创设非常重要的条件。现在债法总则缺失必然导致债的体系化程度不高，而且现在的民法典分编草案处处都是漏洞。如果法官来填补漏洞，就要类推适用。类推适用首先需要证明待证事实跟相应的法律规范是一致或具有高度相似性的，这一点比较困难，可能会影响行为人的行为预期。

　　最后，徐强胜老师的这篇报告，从非常宏大的角度谈到了民法与商法的关系问题。纪海龙教授在一篇文章中也曾谈到，民法与商法的关系可以理解为，民法是实质意义上的商法化，商法是形式意义上的民法化。徐老师和纪老师可谓英雄所见略同，我完全赞同。但在具体制度设计上，我认为民法和商法的确存在差异。由于20世纪以后，消费者、劳动者等保护逐渐增强，民法更多地开始强调所谓的实质正义，原来抽象的人现在变成具体的人。而商法特别强调高度形式正义，因此不会考虑两个商人之间订立的合同在价格上是否公平的问题，所以说对刚才谈到的暴利行为更多地在民法适用，在商法当中适用受到限制。

　　时间关系我只能表达这些浅见，若有不当，请各位老师、同学多多批评指正，谢谢大家！

　　主持人（姚辉）：冉克平教授非常周到地逐个点评了5份报告，最后一位与谈人是中国政法大学的席志国副教授，有请。

　　刚才五位发言人其实有的从整体体系上进行的，特别是黄家镇副教授以及徐强胜教授。一个是从民法的潘德克顿立法体系上进行阐述，一个从民商的合一还是分立进行宏观的论述。另外三位教授从比较具体的问题展开。

　　债法总则这个问题非常重要，不止是债法分成总则和分则，实际整个民法典总则和分则推进过程中怎么安排前后的顺序也是一个重要问题。潘德克顿体系就是将物权法放在债法的后面，这是有道理的。我们讲课讲到物权法很多规则的时候，需要引用前面债法很多的规则。例如物上请求权，如果没有特殊规定就要考虑债法总则里关于债权的规定。所谓的指示交付，实际上就是物上请求权中返还请求权的让与。关于返还请求权让与的生效时间究竟是在达成让与合意时还是在通知到达直接占有人时，物权法并没有做出规定，就要适用债权让与的有关规则。所以，这就整个形成了总则、债法（债法总则、债法分则）以及物权法的顺序，物权法要引用债法总则。其实民法典编纂过程中还要考虑民法总则本身要如何安排的问题。比如德国民法典总则中的权利客体安排了物的内容，物是规定在总则第90条以下。为什么谈这个问题？讲课时讲债法谈到种类之债的时候，必然会遇到种类物的问题；谈到合同里面关于孳息归属的时候，必须要用到孳息是什么的问题。这时候如果不安排在总则里面规定孳息、主物和从物，而安排在物权法里面规定。那产生的问题是，债法、合同法要用物权法里面的规定，这不符合逻辑。如果在总则里面规定这个问题，直接的总则可以适用于所有分则的部分，所以在这个体系考虑上应该是非常慎重的，共同性的规则必须提取到总则里面。

　　关于民商合一的分析我完全赞同徐教授的观点。刚才冉教授提到，在民商合一以后究竟是哪些民事主体平等对待，哪些民事主体不应该平等对待，这个是需要非常细致区分的。

　　接下来我想回应一下孙教授关于损害赔偿计算的问题。损害赔偿计算是民法的核心，损害赔偿应该是债法总则要回应的一个问题，它既属于合同违约的损害赔偿，又属于侵权等其他损害赔偿，乃至于物权法有损害赔偿也要用到这个计算，所以它本身要有总则性的规范。这个问题非常的复杂，包括损害赔偿的计算时间点，计算的方法等，这都需要学者更多的研究。

　　主持人（姚辉）：谢谢各位老师！报告和与谈阶段都完成了，接下来有20分钟的自由讨论，请各位自由发表意见。规则上我们还是遵守时间，每个人发言3到5分钟，上来先自报一下家门。有请！

　　沈健：我叫沈健，是北京晨野律师事务所的律师，之前在石河子大学从教了二十年，现在是中国政法大学和中国人民大学的兼职教授，刚才谈的损害赔偿是我做律师实践中最重要的问题。

　　从现行《合同法》看，第113条规定违约以后合同的履行利益怎么计算？这个方面在司法实践当中对应案件复杂和多样，计算的方法和判例在最高人民院都有不同，如果规定一般条款有时候很难，为什么？因为商品买卖中的利益在不同行业的区别相当大。我觉得第113条的第1款比较好，我在实践中比较常用。在订立合同的时候，可以约定计算损害赔偿的办法。你的行业、项目、买卖不同，当事人的共同认识不同，法律没有明文规定，双方可以一致约定，可以控制双方的利益平衡，我觉得有好处。

　　另外，根据司法解释的相关规定，《合同法》第114条谈到的违约金过高和过低可以调整，过高或者过低的认定标准设计为30%。在我们处理的合同中，当事人既约定违约金的比例，又约定损害赔偿的具体计算方法，按照我们合同法讲两个选一个，我觉得可能和当事人意思不符。因为补充性违约金是填补功能，还有惩罚性违约金，再特殊的，我们把惩罚性的赔偿加进去，如果当事人完全自愿，因为订立合同的目的就是防止对方违约，你要违约就要承受这个。我觉得关于损害赔偿问题，在民法典合同编中，我个人希望尽可能作出类型化的规定，这样在市场经济中适用价值可能更大。

　　侯国跃：我是西南政法大学的侯国跃。谢谢姚老师，姚老师为中国民法典头发都白了，我们还是要说一下支持姚老师。

　　首先我支持一下汤文平教授的观点，我们在未来的立法中一定要像汤教授说的那样，把不可抗力和情事变更搞清楚，现在不管理论上有多少论文区分不可抗力和情事变更，在司法实践中仍然非常困难。如果我们把履行不能分为事实不能和经济不能，把事实不能的问题放到不可抗力，把经济不能放到情事变更。不要在条文中出现合同目的不能实现，这样未来的法律实务更方便或者更容易一些。

　　第二是孙良国教授、黄家镇教授说的损害赔偿规则等问题。我们发现在违约部分和侵权部分，有些规则是相同的，比如可预见规则，损益相抵的问题。因此我们仍然应当建立债法总则，在债法里面解决损害赔偿的一般规则。在债法分则部分，可能是在我们合同编、侵权责任编去解决损害赔偿的特殊规则、具体规则，这样可能更好一些。

　　无论如何，我赞同刚才席志国教授讲的那个问题，在物权编不要再规定损害赔偿的问题。我们现在的物权法在物权保护部分规定什么返还原物等等，那是因为当年制定物权法的时候，我们没有侵权责任法。后来制定了侵权责任法，那么我们国家从立法的体例上，就不宜在未来民法典物权编里面规定物权保护的问题了，至少不应该规定作为债的保护方法的相应规则。现在我们看到民法典物权编还是规定物权的保护，还是把恢复原状、赔偿损失这些问题规定进去，这就跟侵权责任编的规则是重复的。我个人有这么一个建议，同意几位教授的观点，还要规定损害赔偿的一般规则，这是我个人的两点建议，谢谢大家！

　　主持人（姚辉）：修理、重作、更换，那个要写进去，你漏掉了，那个也是债法的规则。

　　严桂珍：大家好，我是来自同济大学的严桂珍。我想跟汪老师请教一下合同编草案第313条第1款、第2款，汪老师的观点是赋予第三人以请求权，但是又不能让债务人承担违约责任。这个当中可能让人迷惑，我理解第313条第1款是不纯正地向第三人给付，第313条第2款是利他契约，这个特点就是给第三人请求权。汪老师说给第三人请求权又不可以让债务人承担责任，就可能会产生一个问题，这一条规定跟上面一条规定到底有什么不同，有什么存在价值？另一方面，比如我今天从上海买了飞机票到郑州开会，我买了一份保险，受益人是我的侄子，如果现在飞机出事情，现在我的侄子向保险公司请求保险金，对方不同意，按照汪老师的观点不能让他承担违约责任，这时候怎么办？这就是我的问题，谢谢。

　　汤文平：我个人十分赞同汪老师很多其他观点，但是对草案第313条第2款的观点不太赞同，如果真正利他合同只是赋予第三人请求权，违约责任就不能主张的话，这个请求权价值大打折扣。因为，如果赋予独立的请求权，债权人就不能擅自给债务人。相反，按照汪老师的方案，第三人不能主张违约责任，那么债权人再主张违约责任的时候是不是要针对第三人来履行，最关注利益的必然是第三人，债权人要么死亡了，即使活着由于自己并没有真正的受益也没有太大的意愿。另外，我认为在法理上也没有障碍。我们讲一次给付义务跟后面的嗣后给付义务是一脉相承，嗣后义务由其演化，尤其要注意我国现行法下违约责任极其模糊，包括完善的再履行义务也属于违约责任之下。因此，如果是作这样的严格解释，一个是法理上没有必要，第二个可能导致显著的体系违反。

　　汪渊智：我非常荣幸接着两位专家说一下不同的看法，真正利益第三人和非真正利益第三人都属于向第三人履行的合同范畴，唯一的区别就在于前者的第三人享有请求权，后者没有请求权，除此之外没有任何差异。为什么说第三人虽然拥有请求权却不能够要求债务人承担违约责任？还是基于合同的相对性，谁可以要求承担违约责任？当然是债权人，债权人要求债务人承担违约责任，能不能要求债务人给他实际履行？那肯定就不行了，因为在这里合同的履行利益是由第三人享有的，所以在这个时候作为债权人他只能要求债务人赔偿因为不能向第三人履行而给自己造成的损害，仅此而已。我觉得其他没有必要赋予第三人取代债权人地位、承受合同当事人其他的权利和义务。

　　这样一来，第一，第三人不可能知道人家债权人和债务人之间合同上所有的事由，因为他是合同之外的人。第二，行使了这样一个违约责任请求权以后，将大大破坏合同相对性，合同稳定性就没有了，我个人还是坚持我的观点。

　　严桂珍：利他合同中的一大块，也就是保险合同当中的一大块你解决不了啊，因为在事故中所谓债权人死亡了。

　　严桂珍：我举的例子是我的侄子，他不能继承。所以我认为这个问题还是按照传统做法比较好，还是让债务人承担一个责任，否则就规定这么一个请求权又没有责任实际上是没有意义。真正的涉他契约肯定得让债务人承担责任，不然就没有意义，当然这是我自己的观点，借此机会跟汪老师探讨。谢谢！

　　纪海龙（华东师范大学教授）：我来得稍微晚了一点，孙良国教授的报告我没有听到。我想说的第一点是，如果我们看现在合同法当中违约损害赔偿的规定，我们采纳了相关国际公约的做法，英美法做法是用可预见性规则来限制责任范围。我们看传统的侵权责任法教科书都是说要用相当因果关系或者规范目的实现这个功能。其实相当因果关系和可预见性这两个看起来非常像，但是实际上如果仔细观察，相当因果关系与合同法当中的可预见性规则有非常本质的不同。合同法当中的可预见性规则，预见的立足点是合同订立时，而相当因果关系的判断时点是发生侵权行为时。这两个看起来本质差别不大，但本质上有重大理念差别。就是说合同法为什么把可预见性规则不是放在违约的时候判断，而是放在合同订立的时候判断，原因是按照相关国际公约或者英美法的理解，把合同看作风险分配的机制。换言之，由于合同是风险分配的机制，所以在可预见和不可预见时，将判断时点放在合同订立时。

　　换言之，我们再回到刚刚报告的话题，就是债法总则存废问题。现在债法总则已经没有了，那就谈一下以后适用的问题。就拿可预见性规则和相当因果关系来说，我们现在没有《德国民法典》第249条以下的那些规则，我们如何把违约中的可预见性规则类推到侵权中？我们在违约中的可预见性规则，背后理念更多的是把合同看作风险分配的机制而不是看作债。《德国民法典》第249条以下，之所以可以把侵权和违约统在一起，是因为《德国民法典》更多地把合同看作是一个债。所以问题就在于我们到底把合同看作一个债，还是合同当事人对风险的分配？归结到最后一点就是，债法总则废掉了，虽然合同法总则有一个参照适用条款，实际上是类推条款。但是我自己理解类推，类推等于从既有规范往上找，找出一个立法意旨和立法目的，再把这个立法意旨和立法目的适用到没有被法条覆盖的规范中。如果是这样的逻辑结构的话，我们既有合同法更偏向于从合同构成的角度理解合同法，而不是从债的角度理解合同法，这样一个参照适用是很难做到，以后我们法律漏洞填补的负担就会非常非常大。谢谢大家！

　　席志国：谢谢主持人，我就接着纪教授和严教授往下说。刚才的利他合同还是应该看它究竟是放在债法的体系还是仅仅放在合同法体系里面，我觉得刚才汪教授放在合同的相对性中谈，如果局限在这个里面，汪教授讲的是合理的。但是如果把它放到债的体系里面，在真正的利他合同里面的第三人请求权不是一个独立的请求权，第三人取得就是一个债权，这个债权当然就要有债权所具备的所有的效力，你不能实现一次请求权时，二次请求权就跟着来了。当然由于债的关系非常复杂，我们说是个有机体，里面涉及到解除权等，这些应该限制在原来合同当事人范围内。所以如果把这个问题放在债法体系里面，而且放在债的总则里面，我还是比较赞同严教授所讲的。如果真正的利他合同，你取得的一定是一个债权而不是简单合同里面的那一项独立的请求权，放在债的体系比较容易理解。

　　汪渊智：这个我简单回应一下，现在草案里面规定的其实就是一个直接请求权，没有讲别的权利。为什么说它只能要求履行，如果对方不履行不能够要求其承担违约责任？一方面是否承担违约责任，这是合同当事人之间的问题，另一方面取得直接请求权实际就是一个单方受益的结果，第三人本身在合同里面并没有付出义务，因此他的请求权没有实现以后，并不是他的利益受到损失，而是另一方当事人债权人利益受到损失，所以他不能行使违约责任请求权。

　　席志国：在债的里面，赋予第三人一个请求权，其实这德国法里面很清晰，因为三方当事人有三个关系，不止是一个法律关系，一定放在整个债的关系里面来看，他们之间在德国法里面存在一种补偿关系。另外，在第三人和所谓的债权人之间有一个资金关系，他们会有这个关系。真正的利益第三人取得的是债权，就像一般债权一样。因此所有的债法里面后面规定的都应该有，包括保全，都可以适用的，这是我的理解。

　　黄家镇：我也来说两句。这个问题刚好暴露了把这个涉他合同放在合同法当中的解释效果不如放在债法总则当中的体系解释效果好。姚辉老师有一个很著名的观点就是民法典的体系效应。这就是很好的例子。现在我们立法体系选择把债总拿掉之后，有一个现象一定要引起重视，就是我们的参照适用会大规模增加。这个会带来什么问题？势必造成法官自由裁量和漏洞填补的空间会非常大。我做了统计：动产抵押权善意取得准用《物权法》第106条，实践问题非常多，什么一要件说、二要件说等，连五要件说都出来了。案例显示，有的法官说我根本不考虑你的动产抵押权本身的问题，你这个主合同都是无效的，我先用附随性把抵押权打掉，抵押权根本不用审了，这显然是第106条覆盖不了的。易军老师有一篇关于买卖合同准用到其他合同之上的文章也反映了这个问题。这还是单个条文，我们现在整体的合同编要类推到物权上，不当得利、无因管理也是整体来，这个恐怕更麻烦。我预计真的这样做了之后，司法实践运行中我们再做统计，五花八门的现象估计会更严重。这不是简单法官水平的问题，可能真是立法体系效应没有出来的原因造成的。

　　武腾：刚才大家讨论的利他契约或涉他契约，跟我第二阶段说的有重合的地方，我下面仔细比较《德国民法典》第328条有利于第三人的契约，还有《日本民法典》第537条和《瑞士债务法》第111条和112条，得出的结论是，现在合同编草案第313条第2款对利他合同的表述并不严谨。因为第313条第2款是第三人代为接受的扩大化，根据草案第313条规定，债务人和债权人约定债务人向第三人履行义务，债务人不履行第三人可以请求违约责任。这个跟德国民法典、日本民法典、瑞士债务法规定的利他合同有非常大的区别。主要体现在以下几点：国外的规定是从权利来规定，第三人享有这个权利，现在约定的义务和第三人的权利这显然是有区别的。第二，第三人享有这个权利，你才可以主张第三人的债权。第三，还规定了权利的撤销，严格推敲这个条文，我认为313条第2款实质是对313条第1款责任的扩大化，但是跟利他合同有比较大的距离，这个观点可能有争议，我们下去可以再探讨。

　　主持人（姚辉）：我最在意大家的休息权。非常感谢5位报告人，3位与谈人，后来大家这么热烈的参与，使得我非常愉快地完成我的主持任务。最后我也要感谢我的合作者张良教授，第二单元的主持工作看他的了。