yb体育为了规范全省法院民事、民商事审判行为，解决法律适用规则标准不统一的问题，提高司法水平，把“规范司法行为、促进司法公正”专项整改活动深入，省法院根据有关法律、行政法规和司法解释，在总结审判经验和借鉴法学理论研究成果的基础上，经我院审判委员会讨论通过，对民商审判实践中一些经常遇到的适用法律问题提出指导意见，现印发给你们，供全省各级法院在审判工作中参考。省法院今后还将针对审判实践中提出的问题，陆续出台指导意见。这些指导意见不属于规范性法律文件，不得在裁判文书中引用。指导意见发布后，法律、行政法规和司法解释对相关问题有新规定的，以新规定为准。在工作中理解和参照本指导意见遇到问题的，望及时报告省法院民二庭。

　　原告、被告的诉讼地位应以当事人自行确定为原则，以法院依职权追加为例外。除法律明文规定外，原告和被告的诉讼地位应由起诉人单方的诉讼行为确定。如果诉讼主体明显不适格，法院可提示当事人自行更换。当事人同意更换的，可不必让当事人重新起诉，但应当由当事人递交新的诉状并送达对方当事人。已开庭的，要重新开庭。当事人不更换的，法院不能依职权更换，而应当判决驳回诉讼请求。

　　追加的诉讼参加人的诉讼地位是被告还是第三人，要根据原告的请求确定。除法定情形外，法院不能自行把原告起诉的被告变更为第三人。需要法院追加的，与原告有直接法律关系，或者虽无直接法律关系，但依照法律规定应与被告共同对原告承担责任的当事人是共同被告；与原告无直接法律关系，只是因与被告存在某种法律关系，使法院对原、被告之间纠纷的处理与其有法律上的利害关系，从而申请加入或被法院依职权追加进入诉讼的是无独立请求权的第三人。

　　（五）借用业务介绍信、合同专用章yb体育、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借人或借用人一方因利用借用的业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户从事交易活动所产生的债务被起诉的，可追加借用人或出借人为共同被告；

　　追加被告应以书面通知方式，在开庭后决定追加共同被告的，要重新送达起诉状并重新开庭。追加被告后发现追加不当的，应当通知其退出诉讼，同时告知其他诉讼参加人。追加的被告符合民事诉讼法规定的条件，但是不应承担实体责任的，可不必通知其退出诉讼，而应作出其不承担责任的判决。

　　（一）企业法人歇业、被撤销或吊销营业执照，在其办理注销登记前，其法人资格及相应的诉讼主体资格依然存在，应以自己名义起诉、应诉。已依法成立清算组织的，可以清算组织名义参加诉讼。是否追加企业主管部门、开办单位、股东或者出资人参加诉讼，属当事人意思自治范围，当事人不请求追加的，一般不要主动追加。因无企业法人清算组织或因人员下落不明无法到庭诉讼的，可公告送达或者直接送达给清算义务人。原告只起诉企业主管部门、开办单位、股东或者出资人的，要区分情况：要求其履行清算义务的，法院可不必追加企业法人；要求其清偿企业的债务的，如企业不具备法人资格，可迳行判令企业主管部门、开办单位、股东或者出资人承担清偿责任，而不必追加企业；如企业具备法人资格，仅存在投资瑕疵的，应追加企业为共同被告。

　　（二）清算义务人应按照主管或投资关系确定：非公司制的国有企业法人的清算义务人为其上级主管部门，非公司制的集体企业法人为其主管部门或开办单位，法人型联营企业为其联营各方，中外合资企业法人为合资各方，外商独资企业法人为其投资主体，有限责任公司的清算义务人为其全体股东，股份有限公司的清算义务人为其控股股东。

　　（一）当事人在一审为其指定的举证期限届满后变更原诉讼请求给付内容、增加诉讼请求数额，除对方当事人同意调解外，法院仍应按原诉讼请求内容审理，但是符合《证据规定》第三十五条规定和当事人撤回部分请求事项、减少请求数额及其他减轻对方负担的除外。

　　（五）经开庭审理，合议庭或者独任审判员认为当事人关于法律关系性质或者民事行为效力的主张不能成立的，应当向当事人明确说明法院认定的结论、理由和法律依据，并告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求后，需要另行提供证据的，应重新指定举证期限。当事人不同意法院认定意见，仍坚持原诉讼请求的，应在依法确认法律关系性质和民事行为的效力后，判决驳回其诉讼请求，同时在裁判文书中说明当事人可另行主张权利。

　　被告依法提出反诉的，法院必须以书面或口头方式（记入笔录）通知当事人依法缴纳案件受理费。当事人无合法事由未按期缴纳的，对其反诉不予审理，并在裁判文书中说明。法院未通知当事人依法缴纳案件受理费，又以当事人未缴纳案件受理费为由对反诉未予审理，当事人就此上诉的，如调解不成，应当发回重审。

　　（一）原告要求被告承担合同责任，被告以原告违约抗辩，其抗辩理由成立，原告应当承担违约责任的，可相应扣除原告请求的数额，而无需被告提出反诉。但是被告提出因原告违约，造成其人身、财产损害，主张以原告应承担的违约金、赔偿金冲抵原告请求数额的，应告知被告提出反诉。

　　在反诉应否合并审理问题上，如果一方的胜诉以另一方的败诉为条件，就必须合并审理，例如原告要求被告承担违约责任，被告反诉请求撤销合同。如果反诉的目的只是起到抵销作用，例如原告要求返还财产，被告反诉要求对方承担财产保管费，可根据方便诉讼原则决定是否合并审理。

　　（一）一审当庭判决后，发现判决结果不当，仍应按当庭宣判内容制作并送达裁判文书，而不得再次开庭或者制作与当庭宣判内容不符的裁判文书。当事人未上诉的，一审法院认为确有必要纠正的，应当通过审判监督程序纠正。

　　（三）当庭宣判时没有同时送达裁判文书的，法院应指定领取裁判文书的时间（宣判后十日内）、地点，并告知相应的法律后果。当事人未在指定时间领取裁判文书的，上诉期自指定日期的次日开始起算；当事人提前领取了裁判文书的，上诉期自实际领取日期的次日开始起算；宣判时当事人缺席的，应自实际送达日期或者公告送达期间届满的次日开始起算。

　　被告缺席的，庭审中除仍应对当事人的诉讼主体资格、身份关系、法律关系性质、民事行为的效力和诉讼请求的法律依据进行审查外，一般应当要求原告提交能够直接证明其诉讼主张的原始证据，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十七条的规定进行实质性审查。不能因被告不到庭，而直接支持原告的主张。

　　二审发回重审后，法院准许原告撤诉的，应对已经发生的一、二审案件受理费一并作出处理。其中，原告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，二审案件受理费由原告负担，一审案件受理费减半收取。被告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，被告已缴纳的二审案件受理费由原告承担，一审案件受理费减半收取。

　　在适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）时，应当从维护社会正义出发，克服片面追求形式平等的倾向。应当依据《规定》第三条的规定，在保持中立立场的前提下，根据当事人的主张和诉讼的进程，对当事人公开给予必要的诉讼指导和风险提示，说明应当举证的种类、内容、期限和相应的法律后果，促使当事人准确表达真实的诉讼意图，全面、正确和诚实地完成举证，以尽可能查明案件的客观真实，切实保障当事人的诉讼权利和实体权利。

　　举证期限制度旨在防止当事人“证据袭击”、故意拖延诉讼，或者其他影响司法公正和效率的不当诉讼行为。如果不能证明当事人存在不当诉讼的故意，可以根据案件具体情况适当延长举证期间，不应仅因超过原先指定的举证期限而拒绝采信对当事人利益有重大影响的证据，作出明显不公的裁判。

　　《规定》第三十三条中关于法院指定举证期限不少于三十日的规定应理解为一审受理案件时给当事人指定的期限。在诉讼进行过程中，法院根据具体情况另行指定举证期限，或者当事人约定举证期限的，不受此规定限制。

　　待证事实涉及当事人的主体资格、身份关系、权利能力、行为能力和法律关系性质、民事行为效力以及案件处理结果可能影响社会公共利益、案外第三人利益的，不受举证期限的限制，当事人举证不充分的，法院亦应依职权调查。

　　当事人在举证期限届满前不知道证据的存在，在通常情况下也不应知道证据存在，或者在举证期间内举证确实存在客观困难的，在举证期限届满后才提交的证据，应当认定为“新的证据”。对方当事人主张其知道或者应当知道，或者在举证期间内举证不存在客观困难的，应举证证明。

　　法官在认定事实时，不仅应当依据当事人举示的证据，还应当根据案件具体情况，充分发挥在认定事实方面的能动性，根据社会常识、经验和逻辑推理能够从已知事实、证据中综合判断认定事实的，或者依据《规定》第九条能够推定出当事人所主张事实的，可不必要求当事人再提交证据，对事实直接予以认定。对于法律直接规定的推定，相对方如有异议，可要求其举证证实。

　　债权人催告债务人履行债务，债务人同意立即履行yb体育，但未实际履行的，诉讼时效期间自催告的次日开始起算；债务人承诺了履行期限，债权人同意或者未明确提出异议的，自债务人承诺的履行期限届满次日开始起算；

　　（一）出资人的补足投资责任。企业法人成立时，开办单位或者股东出资不实或企业设立后抽逃注册资金的，开办单位或者股东应在实际投资与登记的注册资金差额范围内，或者在抽逃资金的范围内对企业法人的债权人承担责任。但是开办单位或者股东能够证明其已在其他案件或者债权债务关系中履行了上述义务的，不再承担责任。

　　（三）注册资金担保人的担保责任。企业的注册资金不实，为企业的注册资金提供担保的，应当在担保金额与实际投入资金的差额范围内承担责任。开办单位或者股东虽提供了注册资金担保，但已承担补足投资或债务清偿责任的，不再重复承担担保责任。

　　（四）验资机构虚假验资和提供虚假验资证明的赔偿责任。验资单位违反约定或法定义务，为企业设立出具不实验资报告或者虚假验资证明，企业无力偿还债务，给债权人造成损失的，验资单位应在验资不实或者虚假资金证明金额范围内承担补充赔偿责任。但验资单位能够证明其因上述情形而对一个或多个债权人承担的责任累计已经达到其对该企业的验资不实或虚假验资的金额的，不再承担赔偿责任。

　　（五）清算义务人的赔偿责任。清算义务人在企业撤销、歇业或者被吊销营业执照后，超过合理期间或者超过法院判决限定的期限不尽清算义务，造成企业财产损失的，应当对企业的债权人在实际损失范围内承担赔偿责任。债权人应当对损失承担证明责任，清算义务人否认债权人诉讼请求的，应对其已尽清算义务或者其（消极）行为与损失不存在因果关系承担证明责任。

　　上述责任原则上为补充性责任，在上一顺序责任人不能清偿债务时，才能追究下一顺序责任人。如债权人同时主张上述责任，一般顺序应当是：首先由企业承担全部债务的清偿责任，其次由开办单位、出资人承担补足投资、返还财产责任，最后由注册资金担保人和验资机构承担资金担保和虚假验资、提供虚假验资证明的赔偿责任。

　　通过以上方式仍未完全清偿企业债务，或者企业高级管理人员下落不明的，经当事人请求，法院可判令清算义务人在一定期限内组织清算组进行清算，在判决主文中说明以清算资产清偿债务。如清算义务人不执行判决，法院可以指定清算组，清算费用由清算义务人承担。

　　当事人对企业的法人资格提出异议并据此要求开办单位、出资人承担补足投资或债务清偿责任的，法院应当对此进行审查。企业确不具备《民法通则》及有关法律规定的法人资格的，可建议工商机关重新确认。在工商机关未予变更前，法院可依自己的认定结论作出处理。

　　（三）为确认企业投资人的责任而对企业不具备法人资格的认定只具有个案意义，只能作为本案当事人是否承担责任以及承担何种责任的依据，而对该企业的主体资格不发生影响，也不应仅以企业不具备法人资格而否定其所签合同的效力。

　　（一）因设立公司行为产生的债务，在公司依法设立前，或者在公司不能成立的情形下，由全体出资人、发起人承担连带清偿责任。在公司成立后，由公司承担清偿责任。出资人、发起人借款用于投资的，或者因出资人、发起人履行出资义务而形成的债务，由出资人、发起人承担。

　　股东以其持有的股权、有价证券、特许经营权等能够确定交易价值，有关管理机关允许转让的财产出资的，应当认定其出资符合公司法规定。股东以其享有的债权出资，如果其他股东同意并在工商行政管理机关办理了登记的，不应否认其出资效力。但是，债权未实现的，应认定其出资未到位。

　　股东以房屋、土地使用权等需要办理财产权转移登记的财产出资，其他股东或者公司要求其办理登记的，应当予以支持。股东在办理财产权转移登记前已将财产交付公司占有、使用的，可以认定交付出资物的时间为其出资时间。但是，如果在一审法庭辩论终结前未办理财产权转移登记，公司的债权人以股东出资不到位而要求其承担责任的，应予支持。

　　（二）已履行出资义务的股东，或者已依法受让股权的受让人请求公司履行在股东名册记载、变更公司登记义务或者主张行使股东权利的，应当予以支持。但是，对依据《公司法》和公司章程，需要通过公司内部程序才能实现的股东权利，法院不能直接处理。

　　（三）企业职工出资，受有限公司股东人数限制，数人委托一人为记名股东，企业职工起诉要求确认其股东身份、行使股东权利的，应当据实认定职工为出资人，但是仍应由记名股东行使股东权利，应驳回职工要求确认其为股东的诉讼请求。职工要求更换记名股东、行使撤换公司高管人员等股东权利的，可由其自行重新推举记名股东，并由推举出的记名股东行使权利，职工要求法院直接决定的，法院不予处理。

　　股权的转让人与受让人因股权转让产生纠纷的，应当通知公司作为第三人参加诉讼；股东拟向股东以外的受让人转让股权，其他股东因主张转让股权的优先购买权产生纠纷的，应当通知拟受让股权的受让人作为第三人参加诉讼。

　　在《公司法》和其他法律法规、公司章程以及股权转让合同对股权转让的程序、条件无特别规定或者约定的情况下，对股权转让合同的成立、生效，应当依据《合同法》有关规定认定。不能以未办理股权变更登记、未在股东名册记载，或者受让人未足额向出让人支付对价作为认定股权转让合同未生效的根据。

　　股东出资不到位或者抽逃出资后转让股权的，公司或者其他股东请求将转让股权价款用于补足出资的，应予支持。在诉讼中，可以将出让人列为被告，受让人作为第三人，判令出让人补足投资，受让人尚未支付股权转让价款的，在股权转让价款范围内承担补充责任。

　　当事人就合同主要内容未协商一致的，合同不成立，当事人要求履行合同的，应判决驳回诉讼请求。主张赔偿签订合同过程中产生的损失的，应按各自在缔约过程中的过错处理。在审理中可以通过调解促成合同成立。

　　当事人在合同中约定了合同生效的条件或者期限的，合同自条件成就或期间届至时生效；法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记生效的，自办理批准手续，或者批准、登记时生效。当事人主张履行未生效的合同或要求对方承担违约责任的，应判决驳回诉讼请求。因当事人不办理批准、登记使合同不生效，因而造成相对方损失的，应按各自对于未办理批准、登记的过错，结合案件实际情况，确定当事人的缔约过错责任，并据此确定损失的承担。在审理中可以促成合同当事人办理批准、登记手续以使合同生效。

　　（一）审判实践中常见的合同需办理批准、登记才生效的主要情形是：担保合同中的不动产、企业设备等财产抵押和大部分权利质押合同，中外合资、合作经营合同。此类合同未办理批准、登记的，应认定合同未生效，担保权利未依法设立，而非合同无效。

　　（二）审判实践中常见的合同需办理批准、登记，合同标的物所有权（或使用权）才发生转移的情形是：土地使用权、房地产转让和房屋买卖。此类交易未办理批准登记的，应认定合同已生效，权利人有权要求合同对方当事人履行包括办理登记在内的合同义务，但是在批准、登记前，不产生对抗第三人效力。如上述财产已由他人通过办理变更登记取得，权利人可以向合同对方当事人主张违约责任。

　　（三）审判实践中常见的应当办理批准、登记，但不办理对合同效力或合同标的物所有权或使用权没有影响的情形是：车辆买卖未经公安交通主管部门登记但已交付、房屋租赁未办理备案但承租人已实际占有房屋、企业以主要设备设立抵押未经主管部门批准但办理了抵押登记。此类案件如无其他无效事由，应认定合同标的物所有权、使用权已经转移或者权利人取得抵押权。

　　（三）债务人未收到债权转让通知，受让人即主张权利的处理问题。受让人对债务人提起诉讼，债务人以未收到债权转让通知为由抗辩的，可依当事人申请将债权人传唤到庭查明债权转让事实，由债权人当庭通知，并据此判决。债权人未到庭，且没有证据证明债权人委托受让人通知债务人的，应驳回诉讼请求。

　　（五）关于转让的债权已经清偿给出让人的处理问题。债务人在收到债权转让通知前向出让人清偿的，清偿行为有效，债权债务关系消灭，债务人不再对受让人承担清偿义务。如债务人清偿行为发生在债权转让协议生效前，受让人可以债权转让标的不存在为由要求出让人承担债权转让合同无效责任；如债务人清偿行为发生在债权转让协议生效后，受让人可向出让人主张违约责任。

　　（一）当事人请求给付约定的违约金，违约方未主张变更违约金的，应按约定确定违约金。当事人主张调整违约金的，法院应当要求当事人提出证据证明违约金低于或过分高于违约造成的损失。违约方主张调整违约金的，无须提起反诉。

　　（二）合同未约定违约金或者违约金计算标准，但当事人主张给付违约金而未主张赔偿损失的，对其主张不予支持。合同约定了违约金，但当事人仅主张赔偿损失，未主张给付违约金的，应判决给付赔偿金，但其应举证证明损失数额。

　　（三）当事人既约定违约金，又约定损失赔偿额计算方法，且未约定二者排斥适用的，依当事人主张选择适用。当事人既主张给付违约金又要求按约定的损失赔偿额计算方法计赔损失的，如计算的损失高于违约金，其请求实质为调高违约金yb体育，应予支持，可按计算的损失确定违约金数额；如计算的损失低于违约金，应按约定的违约金确定，对方因此提出违约金过高请求依法调整的，应予支持。

　　当事人既约定了违约定金，又约定违约金时，应当依照当事人的主张选择适用，二者不可并用，除非当事人另有明确约定。在当事人约定定金与违约金可以同时适用的情况下，二者并用的数额以违约造成的损失为限。

　　合同法实施前，逾期付款违约金属于法定违约金，应按最高人民法院法释8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和法释34号《关于修改最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复的批复》规定确定，即参照逾期贷款利息计算，裁判文书中应同时引用上述两个批复。当事人另行约定逾期付款违约金标准的，应认定约定无效。

　　合同法实施后，逾期付款违约金属于约定违约金，当事人约定了逾期付款违约金的，计算标准应按约定确定。违约人认为约定的违约金过分高于因违约造成的损失，请求法院予以调整的，应当举证证明。当事人未约定逾期付款违约金的，不支持要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，但当事人主张赔偿损失的，应予支持。

　　当事人在履行买卖、租赁、建筑安装、加工承揽等合同中，因拖欠对方合同价款而出具欠据、对账单、结算单等文书的，并不因此将原有的合同关系改变为普通债务关系或者单纯的欠款关系，其案由应按原合同关系确定，当事人的权利义务关系仍应按照合同关系对应的法律规定确定。

　　买卖机动车合同有效的，如当事人无特殊约定，机动车所有权自转移占有时变更。未在公安机关办理机动车变动登记的，不影响合同效力和所有权转移。机动车交易后已经交付的，除法律有明确规定外，因合同、侵权而产生的责任，原则上不再由原机动车所有权人承担。

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