1xbet体育我国立法文本上并未严格区分“习惯”与“惯例”，民事习惯亦有用“惯例”作出指称，此处，“惯例”作为民商事惯例和行政惯例的上位概念，涵盖道德具体内容的确定、职业道德（或商业道德）的遵守。

　　新颁布的民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”“习惯”，明确为法源，但其适用需要一个转化过程，即民商事惯例通常需要司法机关在“法官造法”的过程认定其内容及其合法性。而行政惯例是经过法院的合法性审查后获得法院的尊重，并在行政裁量范围内加以适用。具体到裁判文书中所引用的行政惯例，涉及由惯例所确定的行政职权的来源、行政行为作出的程序、行政协议的签署形式等。学理上所界定的“行政惯例”，结合我国推行行政执法案例指导制度的设置目的，目前行政惯例用于规范行政裁量，但是法院目前所引用的行政惯例几乎未涉及行政裁量的问题。

　　在我国行政执法机制中，行政惯例作为行政执法的参考依据已无争议，争议的焦点在民商事惯例能否作为行政执法的依据，因此，以反不正当竞争法第二条中的“商业道德”为例，具体分析。

　　反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵守法律和商业道德。此处，“商业道德”适用限缩解释，即“公认的商业道德”。法律规范体系中，“公认”“商业道德”具有独特的法律意涵，区别于一般语义学、社会学和民俗学等概念研究。1xbet体育“公认”，基于公示公信原则，就商业道德规范而言，应当以行业发展为指引，以宪法规定的基本准则为基础，公众普遍适用的惯例模式型法律规范。“商业道德”，相较于单独的立法规则，植根于诚实信用原则，以行业指引所确立的共同的行业行为标准，呈现为常识性道德，具有公共的认受性。法学理论上，“法是人当下状态的反映”，规则的形成源于生活实践，规则的适用促使惯例、惯行的形成。惯行或惯例作为法律常识的一部分，丰富法律规则的同时进一步促进法律规则的调整。法律现象的活跃性远超出法律规范稳定的调试能力，因此，惯例的适用是法律常识纳入司法制度中的平衡实践，尤其是在新兴的互联网领域，个体的数字化行为主要建基于行业商业道德，呈现出一种惯例的特质，需要结合当下的民商事惯例予以具体确认。

　　“商业道德”，在法律渊源上，属于民商事惯例的范畴；从目前司法实践看，属于司法政策范畴，法律效果以期实现民事主体受损权利的救济，进而维护社会主义市场经济秩序的持续发展。反不正当竞争法的公法性及其保障公共公平的价值诉求，凸显出“公认的商业道德”认定过程中所具有的行政管理、行政规制色彩。因此，行政机关在执法过程中，若发现行政相对人的损害行为仅违反商业道德，尚未违反法律明文规定时，能否将“商业道德”作为行政执法的法源适用，涉及到民商事惯例在行政执法中的运用，需要审慎判断。1xbet体育当前，根据行政法法律保留原则，具有侵益性的行政处罚不应当以民商事习惯（包括商业道德、职业道德等）作为其法源。

　　在我国行政执法机制中，行政惯例作为行政执法的参考依据已无争议，争议的焦点在民商事惯例能否作为行政执法的依据。对此，在日本及我国台湾地区有相关理论，而我国大陆地区的学者对此的讨论较少，亦着眼于行政权对民商事惯例的尊重、民商事惯例因此产生对行政权的实质规范作用。对于违反民商事惯例（尤其是违反商业道德）是否应当予以行政处罚，尚有待进一步研究。

　　“行政执法”的词义有外延各不相同的多种定义，其中最狭义的是限于指称行政机关实施行政处罚、行政强制、行政调查的行为，实务中在城市管理等领域的行政执法即专指行政处罚及其配套措施（行政强制、行政调查等）。

　　因此，行政处罚等典型的行政执法行为，其性质无疑是侵益行政行为。从人民主权和法治行政的原理看，要防止行政权滥用，则须将行政机关的活动置于人民所选举的代议机关（在我国即为全国人民代表大会及其常务委员会）制定的法律统制之下，这就是行政法上的基本原则“法律保留原则”。全国人大及其常委会制定的法律只能是狭义的“法律”，在我国只能是成文法，不包括民商事惯例。

　　行政法具有“控权法”属性，行政管理法律关系，通常是法律调整之下的行政主体，在行使行政职权过程中，对行政相对人权利义务产生影响的法律关系。此法律关系中，行政主体处于主导地位，是具有“高权”的一方，由此显著区别于平等主体之间的民事法律关系。警戒行政权的滥用是人类历史的经验总结，行政法作为调整行政管理关系的法，性质上是“控权法”，即控制和规范行政权的法。在此意义上，涉及行政处罚等事项的行政执法依据，实质不是为行政机关有权去处罚人民提供保障——因为“高权”本身不需要保障，而是为行政机关处罚人民限定了范围、条件、幅度、程序、监督救济机制等“制度的牢笼”，防止乱罚滥罚。

　　基于比例原则中行政机关不得过度干预人民自由的内在要求，行政机关作出自我约束、自我规制。推而广之，民商事法律规范适用的范围，总体上是排斥行政机关公权力以行政执法的方式随意介入的；民商事纠纷遇到不可协商、调解的情形，需要公权力介入时，所要求的也是具有居中裁决属性的司法权，以及行政机关职权中具有“准司法权”性质的行政裁决权。因此，民商事惯例适用于民事法律关系，原则上不适用于行政法律关系。

　　以行政执法中的行政处罚为要，根据我国行政处罚法第一条对行政处罚目的之阐述，行政处罚旨在维护公共利益和社会秩序。问题的关键，是如何理解这里的“社会秩序”。以商业道德为例，目前我国法律、行政法规、部门规章对其规定的显著特点是，绝大多数在本法规范文件的总则中作为一般条款规定经营者（或特定行业的经营者）应当遵守商业道德，而且在法规范文件的“法律责任”（或“罚则”）部分未规定违反一般条款所应承担的行政责任，包括前述反不正当竞争法第二条亦有如此特点。

　　司法判决中各地法院一般认为，对仅违反职业道德而未达到行政处罚程度的行政相对人，行政机关不予以处罚的，并不构成行政不作为，由此引起的民事纠纷通过民事途径予以解决。可见，我国行政处罚法第一条中的“社会秩序”是指通常不包含行业自治内部秩序以外的一般社会秩序。民事法律关系是平等主体之间的关系，所适用的民事法律规范主要提供的也是一种协商机制，在业已建立行业协会、形成行业自治内部秩序的领域更是可以通过行业自治规则惩戒违反职业道德、商业道德的经营主体或个人，从而恢复被破坏的内部秩序。对此，公权力的介入是要相当谨慎。

　　党的十九大强调，要使市场在资源配置中起决定性作用。而要更好地发挥政府的作用，1xbet体育是在市场发挥决定性作用的前提下，政府依法治理、保障公平竞争、维护市场秩序。尊重市场经济的一般规律是首要的，在此意义上，市场经济是法治经济，正是以法律的规范防止政府在市场管理中滥用权力和乱作为。因此，尽管在一些专业性较强的、新产业新业态领域的交易关系中，市场监管部门探索通过在行政执法中适用民商事惯例来加强维护市场秩序，有其现实需求，但这样的探索必须在尊重行政法基本原则和制度的前提下谨慎前行。（胡雯姬）