1xbet官方网站“30年,人生可称而立,国家可见枯荣。”回望来路,梳理和总结《民法通则》颁布实施30周年的历程,意义非凡。如果说30年前《民法通则》记录的是民法和经济法的论战成果,那么,在30年后民法典编纂的关节点上,在学界达成共识以《民法通则》为基础构造民法典总则的背景下,除了纪念它、赞美它,更要讨论的是如何超越这部“微型民法典”。但是,在民法与商法的关系问题上,未取得理论、学术和政策上的共识,甚至还存在误区。

　　考察现有著述,大量的文献认为,民商合一、民商分立是指民法和商法的关系。笔者以为,这样的界定值得商榷,并在事实上悬置了民法与商法关系的问题意识。

　　什么叫关系?依《现代汉语词典》的解释,它是指事物之间相互作用、相互影响的状态。然而,观察民商合一、民商分立的本质,它指向的是民法商法的立法体制、立法模式问题,仅仅代表了立法编撰技术的范畴,并未揭示出民法与商法之间或为“共通”或为“差异”的状态。

　　退一步来讲,即使民商合一、民商分立是指民法与商法的关系,其在逻辑上也是不周延的。因为,随着经济发展,民商事立法的形式日益多样化,非典型的民商合一模式和非典型的民商分立模式已经大量存在,我国的现行立法就是很好的例证。

　　因此,笔者认为,民商合一、民商分立是立法模式,是商法规范编纂的问题,不是民法和商法的关系问题。同时,也并非民商事立法体制的不同决定了民法与商法的关系,而应当是各个法域对于民法与商法关系的不同处理方式体现了民商合一、民商分立的立法模式差异。

　　一般认为,民法与商法之间既有相通之处,也存在差异之点,而这正是大陆法系学者争议民法与商法关系的主要依据。因此,根据对共通性和差异性的倚重及所持不同,存在三种学说:民法与商法截然分开论、民法包容商法论和一般法特别法论。

　　笔者以为,民法与商法两者的共性大于其个性,而民法与商法截然分开论和民法包容商法论,要么过于侧重差异性,要么过于侧重共通性,都太过极端,有“饭碗法学”之嫌疑。因此,民法与商法的关系,应当是一般法与特别法的关系。观察其他国家和地区的民商事立法,比如日本采民商分立模式,台湾采民商合一模式,但是学者们对于民法和商法关系的论断并未因民商立法体制的不同而判若云泥,反倒是惊人的一致,即民法和商法是一般法和特别法的关系。这正好印证了笔者的前述判断民商合一、民商分立不是民法和商法的关系问题。也正因为如此,《西班牙商法典》第2条对民法与商法关系在立法上作了界定:民法是基本法,商法是特别法,缺乏专门商法规范时适用民法。

　　除了宏观层面,微观层面的考察结论亦是如此。以民事主体与商事主体的关系为例,“商事主体制度是民事主体制度一般规定的延伸”。民法经由自然人、法人和其他组织的三元布局,建构了民事主体制度。商法则把商事主体分为自然人商事主体和组织体商事主体两个基本类型,并进一步将组织体商事主体分为商法人和商合伙。因此,从本体论而言,商事主体是民事主体在商事领域的具体涵摄。以商自然人为例,其商事主体地位的取得与确立首先应当满足民法关于自然人民事权利能力和自然人民事行为能力的一般规定,其次才是商法关于商自然人的特别规定。

　　那么,如此界定民法与商法的关系究竟有何意义?笔者认为,其意义主要体现在法律适用上。首先,根据一般法、特别法的基本原理,在民法与商法的法律适用上应遵循三项原则,即民法的一般适用、1xbet体育商法的优先适用和民法的补充适用。这意味着,在调整商事法律关系的过程中,应当一般适用民法的基本制度和基本原则；其次,对于民法和商法均作规范的事项,应当优先适用商法的规定；最后,对于商法未作规范的事项,应当补充适用民法的相关规定。

　　虽说民商合一、民商分立并非指民法与商法的关系,但在民法典编撰的时代背景下,民商立法体例仍是一个非常重要的问题,有待学界深入探讨与研究。正因为如此,中国商法学研究会2015年年会将“商法的现代化与民法典的编撰”作为中心学术议题,今年年会再次将“民法典编纂与商事立法的独立性研究”作为中心学术议题之一。

　　应当说,民商立法体例是个实践的问题,需要在现实中考察,而不是在理论话语系统中去证明。笔者认为,从务实的态度考量,该模式在我国无疑是一种高效率低成本的模式,应当继续坚持。所以,对于目前商法学者及部分民法学者所极力推崇的“商事通则”的设想,笔者认为既无必要,也缺乏现实性。

　　首先,当前学界对于商法的调整范围并未达成共识,即使忽略这一点,对诸如公司法、票据法、保险法、1xbet体育证券法、海商法、破产法等具体商事领域进行提取公因式的抽象作业,也难以提炼出彼此协同的基本原则和基本规则。在这方面,1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的仅有65条的《深圳经济特区商事条例》便是检验的最好范本,尚且不论其规则设计是否科学。

　　其次,在民法和商法之间共性大于个性的理论预设下,尤其在民法商法化、商法民法化的现代趋势下,“在实证法层面根本无法彻底分清商事通则和民法一般规定的界限,若单独制定商事通则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则存在众多的重复甚至冲突”。

　　最后,商法归属私法的范畴,因此,商事通则应当是一个以权利为中心建立起来的规范体系。1xbet体育但是,反观商事通则的立法实践,以《深圳经济特区商事条例》为例,仅在第5条至第7条用3个条文规定了“商人”的相关规范,更多的还是有关商事登记、商业账簿等的程序性规范。这不仅使得商事通则有“遁入”商事程序通则之嫌疑,而且在公司法等商事部门法依然存在相关程序规则的前提下,也必将造成商事法所谓“总分”结构体系的混乱,并不可取。