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时间:2023-03-08 05:36:10
1xbet官方网站第一个方面,形式上的民商合一/民商分立,即法典化语境下,采民商合一/民商分立。
这问题是立法体例的问题,有些国家有独立的商法典,如德国、法国,有些国家没有独立的商法典,如瑞士。
第二个方面,实质上的民商合一/民商分立,即学科语境下,采民商合一/民商分立。
这个问题直指商法内在独立性问题,而目前的趋势是商法学科要自成一派,这里面的确是存在有些人说的学术圈地跑马、学术自留地等问题的。
不过,我们讨论问题是要科学理性的,而不是掉书袋或者仅仅只针砭时弊。问题是有什么实际意义?
如果商法没有内在独立性,那么商法就要依附于民法,那么在立法、法律解释、法律适用(包括类推适用)等角度都要按照民法的原理和逻辑进行。1xbet
如果商法具有内在独立性,那么商法就相对独立或者独立于民法,那么在立法、法律解释、法律适用(包括类推适用)等角度都要按照或者尽量按照商法的原理和逻辑进行。
试举一例。我国现行民法对违约金是赋予当事人调增调减的权利的,而且还明确制定了30%这个数字。但是有人就提出来,商主体比普通的民事主体的理性程度和预见程度更高,商业安排都是深思熟虑的,要更加尊重意思自治,所以不应适用或者尽量不适用违约金调增调减制度。
再举一例。代理权和经理权。详见陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》。陈教授选取了日常经济交往中常见的“经理权”概念,分析其法律适用与民法代理权和公司法经理权的关系,由是引出了民事代理与商事代理的区别,以及民法与商法究为分立还是合一的问题。
这就是是否承认商法内在独立性的实际意义的两个小例子。当然有人指出,商法很多规则都直接适用民法的规则,比如说意思表示规则、主体适格规则等等。但是商法内在独立性不能以民法内在独立性的程度为参照,进而要求他们的独立性程度一模一样。
商法还可以再细分,商主体法,商行为法,细分领域的独立性可作不同的考虑。按下不表。
当然,从法史角度考察民商合一/民商分立,很重要,但是已经写滥了,很难有什么新突破。对于解答本问题也没有什么太大裨益。
可参考的阅读材料:(1)张谷:商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点。(2)施鸿鹏:民法与商法二元格局的演变与形成。(3)陈自强:《代理权与经理权之间:民商合一与民商分立》。
谢邀非民商法专业,感觉还是话语权的争夺战,尤其是商法能否独立于民法存在的争夺。不过要说的话应该还能有点理论与实际的问题。从历史上看,原本在欧洲民法与商法就是并行的两个系统。因为中世纪以来欧洲分裂,导致长期没有一个稳定的政治共同体,所以引发了法律不统一的后果。各种不同的人为了解决自己的问题,所以有了自己的法律系统。例如土地法多是日耳曼部族的习惯,有些受教育程度高的地方会采用罗马法,教会也有自己的法律体系。自然商人也有自己的一套法律规则,类比下可以理解成中国跑江湖的规则一类吧。然后随着世俗国家的不断发展,出现了主权概念,有了立法权的说法,商法才逐渐纳入国家法体系,所以欧陆的民法典与商法典都是分立的。后来发现其实商人做生意其实用的也是民法规则,所以瑞士民法典首开民商合一先例,容商法于民法典之中,其实民国时候的人大部分也是这样认为,例如史尚宽在《民法总论》里面就认为商人阶级逐渐普通,不再作为一个特别的阶级存在,商法也自然并入民法。然而这一脉络在现代中国看不出来,因为建国前我们就取消了的法统,彻底不承认过去的六法。然而因为种种说了你就看不到这个答案的原因,反正我们长久以来就没有什么民法。直到改革开放后,才从权通过了一个《民法通则》,作为一个原则性或者总则性的法律文件。而刚从计划经济走出来的国家,其实也谈不上什么商法,因为压根就没有什么可以被承认的商事活动与商事主体了。但是随着市场经济体制的建立,总有问题要解决,所以又开始了商法学的建设。也可以看到,这些学科的建立也都是举步维艰,在当时的时代背景下,民商事法的分离还是有理由的,遑论当时还有经济法学科的建立,应该说商法、经济法的纠缠比民商合一或者分立更加复杂。当然,到现在民商合一或者分立依然有一些讨论的必要,这里就涉及到新环境下商法的定位问题。商法学者认为商法较之民法更强调效率价值,民法则更应当重视公平价值,也就是更加重视稳定性。这意味着随着经济形势的变化,商法可能会居于一种更加不稳定的状态,而从关于公司的规定也可以看出,在国家调控的背景之下,商法更加具备一种准公法的气质,而不完全遵从于民法的私法自治传统。非民商法专业,如果有错误还请指出。
虽然在清末就开始争论民商合一或者是民商分立的问题,最后以大清商律颁布为一定的标志,但是商律立法的步伐最后因为政府垮台而停滞。
而后在南京国民政府开始的「六法全书」立法中,同样对民商法是否要「划一」展开了讨论。在整个立法讨论结束后形成了‘民商划一’提案审查报告书。并在中央政治会议决议通过后交由立法院审议。在这里提到的几点原因,大概可以总览民商合一的理由:
商法之于民法之外,成为特别法典者,实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后,商人鉴于他种阶级,各有其身分法,亦遂组织团体,成为商人阶级,而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者,乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后,四民同受治于一法,买卖钱债,并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议,民国以来,亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级,亦何可故为岐视耶。
反对民商法统一者之言曰,商法所订重在进步,民法所订多属固定,故民商不便合并,此在昔日之陈迹,容或有之。不知凡法典应修改者,皆应取进步主义,立法者认为应修改即修改,与民商合一与否无关。例如英国民商合一,而公司法施行后,亦有数次之修改,而德国为民商分立之国,乃商法之改变,远不如英国。于此可见不当以法典之进步与否,而断民民商合一与否也。考之学说,盛倡民商合一之论者甚多,如意国之维域堤氏(Viyonte),法国之他赖氏(Thaller),德国之典尔伯氏(Dernbburg),其著者也。
反对民商法典统一者之言曰,商法具有国际性,民法则否,此亦狃于旧见之说也。民商合一,对于商事法规,应趋于大同与否,立法者尽可酌量规定,并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国,其法典关于本国之特别规定者,亦不一而足也。
意大利为商业发达最早之国,而其国之学者,主张民商合一最力,英美商业,今实称雄于世界,而两国均无特别商法法典,瑞士亦无之,俄国一八九三年民法第一草案,一八九六年民法第二次草案,一九0六年民法第三草案,一九0七年民法第四草案,均包商法在内,似此潮流,再加以学者之鼓吹提倡,商合一,已成为世界立法之新趋势,我国何可独与其相反。
人民在法律本应平等,若因职业之异,或行为之不同,即于普通民法之外特订法典,不特职业之种类繁多,不能普及,且与平等之原则不合。
昔时各国商法以人为标准,即凡商人所为者,均入商法,德国于一八九七年所订之商法亦然。法国自大革后,以为不应为一部分之人,专订商法,故其商法,以行为为标准,即凡商行为均入于商法典,然何种行为,系商行为,在事实上有时颇不易分,我国如亦编订商法法典,则标准亦殊难定也。
各国商法之内容,极不一致,日本商法分为总则,会社,商行为,手形,海商五编,德国商法无手形,法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典,体例分歧,可知商法规定之事项,原无一定范围,即划分为独立之法典,亦只自取烦扰,再法典应订有总则,亦取其纲举目张,足以贯串全体也,而关于商法,则不能以总则贯串全体。
在有商法法典之国,其商法仅系民法之特别法,而最重要之买卖契约,仍多规定于民法,而民法上之营利社团法人,仍须准用商法,则除有特别情形,叨唠银行交易所之类外,民法商法牵合之处甚多,亦何取乎两法并立耶。且民商划分,如一方为商人,一方非商人,适用上亦感困难,因民商法相关连之处甚多,而非一般人所能意料者。
要之各国民商法典,近时之趋势,凡民商划一之国,鲜有主张由合而分者,其他民商划分之国,其学者主张由分而合者则甚多,其所以至今尚未实行者,盖因旧制历年已久,而理论实力,一时之间尚未能推翻之耳。而趋势则已大定也。且在商法无特别法典之国,如英美等,不过无欧洲大陆之所谓商法法典,1xbet而实则关于商人之各种法规,灿然具备。
是民商之合一与否,与商业之发达,并无关系,兹当百年革新之时,发扬总理全民之旨,应订民商合一法典,殆无疑义也。
从历史上而言,中国的法制是一向将士农工商一体管理的,如果将商法独立是将商人阶级作为独立阶级看待,有歧视之嫌疑。
而从世界立法史上,古罗马便没有独立商法典,而是自近代法国以来的立法新潮,但主流应该被预判为民商合一。
并且西方国家也一直有争议,比如意大利。况且在当时看来英美没有商法典发展的也不错。客观来说,商业的发达跟这部法典实在无法产生过大的影响。
很显然,在六法全书被废除后,重新建立法制体系时是会参考到这一些历史文件的。
至于学术界争论有没有什么实际意义,就目前而言,2020年我国民法典被赋予了安邦固本的性质,显然不会再轻易更改。包括商法通则或是独立的商法典出现的几率较低,而其他的商事单行法在可见的时间中只会做为民事特别法,当民法典的一个小跟班。
于我们立案人员来讲,就是立案后分案的差别:民事案件分民一庭,商事案件分民二庭。据说这民二庭原来叫经济庭,大概九十年代统一设立的,后来都改民二庭、民三庭,审判人员回忆过往时喜欢说:“原来我在老经济庭的时候”,可见这商法与经济法也有各种牵扯。
什么是民事,什么是商事,其实我们也不大分清,反正既没有统一的民法典,也没有明确的商法典,审判实践中用物权法、合同法、侵权责任法也就办个差不多了。1xbet
再说一点,我觉得现在民商合一的观点要压倒民商分立的观点,证据就是从今年开始的案号改革。原来民事、商事是分开编立案号的,如(2015)某民初字第1号、(2015)某商初字第1号,现在统一改为(2016)鲁****民初1号,不再有民事商事的区别。